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L’effetto traslativo è un meccanismo un po’ particolare per il quale noi italiani abbiamo. A adottato un preciso modello: il modello del consenso traslativo, E’ un modello che, sul piano europeo, convive con il modello consensualistico, con il modello pandettistico germanico, con il modello di diritto comune austriaco, svizzero e cosi via. Quindi, un modello che va visto anche in controluce rispetto agli altri modelli. Questo principio consensualistico ex art. 1376.
c.c. é derogabile o no? Il 99% della dottrina ormai dice di si. C’e un autore, Gianfranco Palermo, forse rimasto quasi solo a dire no. E’ ovvio che non è un principio di ordine pubblico, non esprime principi di razionalità pura. E’ una scelta di politica legislativa che il legislatore ha fatto e quindi noi troviamo deroghe all’interno dello stesso ordinamento positivo, perché vediamo meccanismi traslativi previsti dalla legge che non si adeguano al modello del consenso traslativo (il caso del mandato o del legato di cose altrui sono ovvi). Ma anche derogabile soprattutto pattiziamente: le parti possono congegnare strumenti traslativi contrattuali negoziali che non rispondono allo schema del consenso traslativo. Un altro dato che la giurisprudenza non coglie bene é che noi italiani siamo forse, nell‘ambito degli ordinamenti europei, quelli che abbiamo maggiore ricchezza di modelli traslativi. Perché i Francesi a rigore non avrebbero neanche il contratto preliminare; poi l’hanno creato altrove,
però il principio generale e che promessa di vendita è uguale vendita. Per i tedeschi, dato il loro modello traslativo, il preliminare non è che abbia una grande utilità, perché il loro congegno è già un congegno bifasico, ecc. Infine c’è il problema della natura, perché non tutti concordano sulla natura negoziale di tali negozi. Per alcuni gli atti traslativi assumono la qualifica di atti in senso stretto. Gazzoni, ad esempio, ritiene che quello che noi chiamiamo contratto preliminare ad effetti anticipati sia una vendita obbligatoria alla tedesca, a cui segue un atto giuridico in senso stretto di trasferimento. Anche su questo punto ci sono molte incertezze, ma la cosa da evidenziare è che la giurisprudenza di tutte queste cose non si occupa se non in casi isolati. Quindi, volendo ricostruire l’orientamento della giurisprudenza dobbiamo in realtà analizzare quali soluzioni ai casi concreti sono state offerte tentando di comprendere il ragionamento seguito.