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L'istituto della confisca è un tipo di sanzione che si presta a svolgere la c.d. funzione satisfattiva della pena, ossia a soddisfare i “bisogni emotivi” di punizione esistenti nella società1; detta funzione strettamente collegata all'irrazionale sentimento pubblico, è spesso soggetta a facili abusi punitivi da parte del legislatore.
Dal diritto romano all'epoca medievale l'istituto della confisca, collocato tra le c.d. “misure patrimoniali”, sviluppa caratteristiche destinate a sopravvivere all'evoluzione giuridica e giungere fino ai nostri tempi.
Nel diritto romano delle origini, questa costituiva uno strumento sanzionatorio volto alla purificazione della comunità; essa completava il processo di eliminazione del colpevole (del quale non sarebbe dovuta restare traccia) accompagnandosi alla pena capitale: all'eliminazione fisica del criminale, si aggiungeva la confisca dei beni come emblema di totale cancellazione dell'individuo dal consorzio sociale.
La concezione, presente nel diritto romano delle origini, era denominata “consecratio bonorum”.
La c.d. “consecratio bonorum” aveva come scopo la destinazione dei beni del condannato a servire il culto delle divinità. In epoca repubblicana la “consecratio” prese il nome di “publicatio bonorum”, con i beni del condannato erano trasferiti nelle casse del popolo.
Sin dalle origini la confisca si sviluppa secondo due linee di tendenza fra loro intimamente collegate.
In un primo momento, l'ambito di applicazione della sanzione patrimoniale non era circoscritto in modo chiaro dal legislatore, pertanto tende ad essere impiegata erroneamente; emergendo, successivamente, tentativi di delimitarne l'ambito applicativo.
L'istituto della confisca si caratterizza, poi, per una seconda linea di tendenza. L'evoluzione dello strumento è stata determinata fondamentalmente dalle finalità politico-economiche perseguite dalle autorità che amministravano il sistema giuridico; un'osservazione tanto rilevante da rappresentare uno degli argomenti “forti” portati dai fautori delle teorie che affermano la presenza di un collegamento fra lo sviluppo dei sistemi economici e la modifica dei sistemi punitivi.
Con il “diritto penale moderno”, si apre la stagione della valorizzazione della pena pecuniaria; ciò nonostante, la confisca continuerà ad essere usata in modo barbaro, sino a provocare, nel diciottesimo secolo, veri e propri “moti di rivolta” della dottrina illuminata.
Nel XVI secolo la confisca veniva sovente inflitta dai giudici con mero arbitrio, anche per reati bagatellari3. Le confische, inoltre, divennero molto frequenti anche in virtù del regime che voleva l'obbligatorietà della confisca dei beni alla ricezione della notizia di reato. Sostazialmente, un automatismo.
La confisca era inflitta sui singoli beni che in qualche modo erano connessi al reato4; era spesso seguita dalla distruzione totale o parziale dei beni dell'imputato.
Nel XVIII secolo venne approfondita la riflessione circa l'ingiustizia dell'istituto, in quanto la sanzione non colpiva solo l'imputato ma, in caso di morte dello stesso, anche i familiari.
Era contestato come la sanzione travalicasse i limiti della persona. Come ad esempio i reati di contrabbando.
La cosa in cui era stato commesso il delitto, la merce da contrabbandare, le armi. nella responsabilità; la morte dell'imputato non doveva, quindi, colpire gli eredi.
Si opposero in molti, tra i quali Cesare Beccaria, e molti governi furono costretti a “fare i conti” con le sue convincenti argomentazioni.
L’opposizione non fu circoscritta all’Italia: anche gli illuministi Rousseau, Montesquieu e Robespierre, nell'elaborazione del Codice del 17916, affermavano come la pena dovesse essere ancorata alla responsabilità individuale: “solo il criminale deve soffrire, e la sua famiglia non deve essere colpita”.
Da questo rapido “excursus” storico dell'istituto si evince come la confisca sia stato il frutto di una legislazione di emergenza, in cui le “preoccupazioni” della collettività si riflettono nella formulazione di fattispecie penali, come spesso accade la nuova legislazione è scarsamente in armonia con il resto dell'ordinamento, oltre che caratterizzata da una maggiore severità di trattamento.
In questo contesto, la legislazione penale rischiava di divenir solo un simbolo, usata per sedare le ansie collettive generate dai crimini.