• affidamento dei figli
• ascolto minore
• bigenitorialità
• crisi della famiglia
• degiurisdizionalizzazione
• divorzio breve
• rettifica di sesso
• separazione

Il presente elaborato è diretto ad analizzare l'istituto del divorzio dando luce, in particolare, alla cause di divorzio per ininterrotta separazione e allo scioglimento del matrimonio per rettifica di sesso del coniuge. Inoltre, particolare attenzione verrà data alla figura del minore e alla sua posizione nella crisi della famiglia.

Nella prima parte del lavoro di tesi, dopo aver sommariamente analizzato il mutamento del concetto di famiglia e l'evoluzione che la stessa ha subìto nel tessuto normativo a partire dal codice del 1942, sino all'avvento della Costituzione ed in particolare dell'art. 29, si procederà ad analizzare per primo l'istituto della separazione nelle sue tre diverse forme: giudiziale, consensuale e di fatto. In realtà, tale analisi deve essere considerata come premessa poiché utile a comprendere la ratio che è stata alla base dell'ultimo intervento legislativo in tema di divorzio, che verrà analizzato nella parte seconda: legge 55/2015 “Divorzio breve”. Tale intervento non modifica i presupposti per addivenire al divorzio, infatti non elimina il doppio passaggio con la separazione, ma riduce solo l'arco temporale che deve intercorrere tra l'avvenuta separazione personale dei coniugi e la presentazione della domanda per lo scioglimento del matrimonio. Sul punto, si vedrà inoltre, come la nuova legge non sia coordinata con la separazione giudiziale.

Durante la trattazione verrà analizzata la causa di divorzio per rettifica di sesso di uno dei coniugi. In tale ambito vedremo come il legislatore, nell'inserire la rettifica di sesso direttamente nelle cause di divorzio, lett. g), punto 2, art. 3, l. 898/1970, abbia creato non poche problematiche interpretative: in tali circostanze, lo scioglimento del matrimonio è da considerarsi automatico oppure, appunto perché inserito nella legge 898/1970 deve essere comunque domandato? Tali perplessità si sono palesate sul caso di Alessandro, divenuta poi Alessandra e di sua moglie Alessandra. Il caso, che verrà analizzato nella parte prima dell'elaborato e che vede come protagonisti una coppia di coniugi la quale diviene omosessuale in costanza di matrimonio, ha suscitato forti dubbi tant'è che sia la Corte di Cassazione, che la Corte Costituzionale hanno dato soluzioni differenti al caso di specie. Infatti, in dottrina, si specifica che la Corte di Cassazione ha estratto dalla sentenza della Consulta un principio che la stessa non ha mai pronunciato, parlandosi di invasione di competenze.

Sempre nella prima parte dell'elaborato verrà data luce alla normativa che tutela la posizione dei figli minori durante la crisi della famiglia. In realtà, su tale aspetto vedremo come la materia sia profondamente mutata dal codice del 1942 sino a giungere alla recente riforma sullo status unico della filiazione, l. 219/2012 e successivo d.lgs 154/2013. Il codice civile del 1942, riprendendo una disposizione del codice civile del 1865, affermava che nei casi di separazione, tassativamente previsti, il giudice disponeva a quale dei genitori i figli dovessero essere affidati, rimanendo in capo ad entrambi i coniugi, l'obbligo di vigilare sulla loro educazione. La riforma del 1975 individua la forma di affidamento esclusivo e il giudice, nello stabilire a quale genitore i figli devono essere affidati deve far riferimento “all'interesse morale e materiale della prole”. Tuttavia l'espressione rimaneva vaga e difficilmente interpretabile tant'è che parte della dottrina di allora, ha ritenuto che tale interesse corrispondesse proprio alla necessità di essere affidato in via esclusiva ad un solo genitore. Tutto ciò però, escludeva di fatto uno dei genitori dall'esercizio dell'allora patria potestà, di solito l'escluso era il padre dato che gli affidamenti esclusivi, la maggior parte delle volte si risolvevano a favore della madre. In tentativo di cambiamento si verifica con la legge 74/1987 che individuano le forme di affidamento congiunto ed alternato, introdotte all'art. 6 della legge sul divorzio. La disposizione dava al giudice un unico parametro per la scelta dell'affidamento, vale a dire l'età del minore. Vedremo infatti che tali forme di affidamento suscitavano delle perplessità in base al fatto che, come accadeva similmente nell'affidamento esclusivo, il genitore che in quel momento era affidatario attuava comportamenti, più o meno consapevoli, che forgiavano i sentimenti del figlio portandolo alla disaffezione dell'altro genitore. Tutte le forme di affidamento che si sono avute sino al 1987 non consentivano di guardare alla prole minorenne come soggetto di diritto e non come oggetto del contendere.
L'effettivo cambiamento si riscontra con la legge sull'affidamento condiviso, l. 54/2006 che inizia ad individuare il minore come soggetto di diritto, il quale ha interesse ha mantenere rapporti con entrambi i genitori, realizzando quindi il diritto alla bigenitorialità, oltre che a mantenere rapporti con i parenti di entrambi i rami genitoriali. Inoltre, per la prima volta, e seguendo le prescrizioni delle convenzioni internazionali alle quali l'Italia ha aderito, il figlio minore coinvolto nella crisi della famiglia ha il diritto di essere ascoltato e il suo interesse dev'essere primario rispetto a tutti gli altri interessi in gioco. Tuttavia la legge sull'affido condiviso non si preoccupava di disciplinare alcuni aspetti fondamentali sull'audizione del minore, vale a dire ad esempio quando era necessaria un'audizione e quando questa doveva essere evitata, non prendendo in considerazione il caso in cui era la stessa audizione a ledere all'interesse del minore. In tal senso vedremo che, a rispondere a tali problematiche è intervenuta la legge 219/2012 sullo stato unico della filiazione e il d.lgs 154/2013 che ha risolto molte problematiche relative all'ascolto del minore nella crisi della famiglia: chi dispone l'ascolto, il luogo in cui l'ascolto può essere raccolto, se i genitori possono partecipare, se l'ascolto deve essere evitato poiché è esso stesso a ledere all'interesse del minore.

Tale analisi, sulle forme di affidamento e soprattutto sull'ascolto del minore nella crisi della famiglia, dev'essere considerata come necessaria premessa per l'esame, nella parte seconda, della negoziazione assistita tra i genitori che intendono separarsi. Difatti dimostreremo come il legislatore, dopo la lunga evoluzione legislativa diretta a tutelare il figlio minore travolto dalla crisi della famiglia, si sia dimenticato di disciplinare nella negoziazione assistita, di cui all'art. 6 della legge 162/2014, un passaggio fondamentale, vale a dire l'ascolto del minore nella procedura di negoziazione davanti agli avvocati. Infatti non è possibile applicare le norme del d.lgs 154/2013 alla negoziazione assistita.

Nella parte seconda dell'elaborato si evidenzieranno poi alcune problematiche relative al ruolo del pubblico ministero durante la fase della negoziazione assistita e al ruolo del presidente del tribunale quando il PM nega l'autorizzazione alla convenzione raggiunta dai coniugi.
Ulteriore analisi si avrà poi sull'art. 12 del d.l. 132/2014 convertito in l. 162/2014, sulla possibilità di separasi o divorziare davanti al sindaco.