• moudawan
• matrimonio civile
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• ripudio
• affidamento
• adozione

Abstract della Tesi di Dottorato di Ricerca in Diritto Privato dal Titolo:

“L’atto di matrimonio misto fra cittadini marocchini e cittadini italiani: quale tipo di dialogo giuridico tra entrambi gli ordinamenti. Profili comparativi.”


Presentata dal Dott. Byoud Elarby


L’argomento che mi accingo ad esaminare rappresenta senza tema di smentita un’autentica difficoltà per i ricercatori nel campo del diritto internazionale comparato, soprattutto fra regimi giuridici assai diversi. Dunque la nostra ricerca ha come oggetto lo studio dell’atto di matrimonio misto fra i cittadini marocchini ed italiani e i suoi effetti; quale tipo di dialogo giuridico tra i due regimi sia al livello nazionale che internazionale.
Le ragioni della scelta di questo argomento sono state determinate dalla varietà delle realtà dell’istituto matrimoniale, poiché esso è un evento piuttosto complesso, vista l’appartenenza tanto alla sfera degli usi quanto a quella delle istituzioni, e delle nazioni che compongono quello che comunemente è chiamato “mondo musulmano”; inoltre, come secondo motivo la grande presenza di marocchini tra gli immigrati musulmani nell’area geografica italiana. In più, recentemente il Marocco ha adottato un nuovo codice di famiglia, chiamato la Moudawana, attraverso il quale, il legislatore ha approvato nuove modifiche di grande importanza: si tratta infatti di un progetto innovativo attraverso il quale indubbiamente verranno introdotti dei cambiamenti fondamentali nella struttura della famiglia marocchina. L’intento del legislatore è quello di conciliare i precetti della religione e le esigenze della modernità su un tema problematico. I pilastri della riforma sono essenzialmente due: assicurare stabilità al nucleo familiare e tutelare i diritti del bambino e assicurare l’equilibrio tra i coniugi permettendo loro di allevare i propri figli in una maniera sana che rifletta il ruolo della famiglia quale cellula di base della società. Il legislatore ha operato cercando di rendere la disciplina relativa a questa materia in linea sia con le disposizioni dei sistemi giuridici dei paesi occidentali, specialmente, quelli che conoscono una forte concentrazione della comunità marocchina, sia con l’orientamento dei principi delle convenzioni internazionali e del diritto internazionale privato in generale relativi a questo settore.
È noto oggi che la maggior libertà di circolazione tra i paesi a livello internazionale e le frequenti occasioni di incontro tra le diverse culture hanno portato un aumento delle unioni tra persone di diversa nazionalità, questo rende qualunque paese della comunità internazionale partecipe alla vita giuridica. Difatti, è inimmaginabile che attualmente una società possa vivere isolata, poiché lo spostamento delle persone e dei beni, di solito provocano conflitti tra le leggi di cultura diversa. In base a ciò, è nata la necessità di trovare le soluzioni più adatte qualora ci sia uno scontro giuridico tra vari ordinamenti, allo scopo di creare un’armonizzazione legislativa e di realizzare la coesistenza e la stabilità dei rapporti familiare a livello internazionale, tenendo in considerazione gli interesse di tutti i paesi e dando alle proprie leggi la stessa opportunità di applicazione.
L’Italia, come tutti i paesi dell’Europa occidentale, conosce ormai una presenza crescente di immigrati extracomunitari, dei quali una larga parte proviene dal Marocco. Infatti a partire dagli anni settanta la migrazione marocchina verso il contenente europeo comincia a prendere un forte slancio. In effetti, si assiste ad una crescente diversificazione dei paesi di destinazione, oltre che al passaggio dalla prospettiva di una migrazione provvisoria ad una migrazione stabile, in molti casi definitiva. Il flusso verso l’Italia, inizia in questo momento, però si tratta di una migrazione relativamente tardiva rispetto ad altri paesi (soprattutto la Francia), ma che è diventata rapidamente intensa. La comunità marocchina in Italia passa dalle 15.000 unità del 1968 alle 78.000 del 1975, diventando in pochi anni la seconda più importante dopo quella residente sul territorio francese, dalla metà degli anni 90 i cittadini marocchini residenti in Italia sono risultati sempre in costante e graduale aumento. Attualmente in realtà, la comunità marocchina si colloca al terzo posto con 365.908 unità, dopo quella romena e quella albanese; effettivamente questo fenomeno non riguarda più solo gli uomini, ma coinvolge anche donne e bambini. Una conseguenza di rilievo giuridico di tale fenomeno è l’aumento di quelli che vengono chiamati “ matrimoni misti” che, secondo il dossier dell’Istat del 2007 sulla statistica dei matrimoni, viene considerato una delle novità più interessanti emersa nell’ultimo decennio nell’ambito dei comportamenti familiari in Italia, e che riguarda infatti il 12,5 per cento di tutti le celebrazioni del 2005. I matrimoni misti composti da un italiano e una straniera, o viceversa, rappresentano la parte più consistente dei matrimoni con almeno uno sposo straniero. In gran parte dei casi lo sposo/a straniero appartiene alla comunità marocchina, che è l’oggetto fondamentale del nostro lavoro. In prospettiva, tale tematica generalmente chiama in causa problemi di diritto internazionale privato.
Per esaminare il rapporto tra il diritto italiano e il diritto marocchino, relativamente allo Statuto personale nell’ambito del diritto internazionale privato, occorre ovviamente evidenziare, sempre in modo sintetico, le somiglianze e le differenze tra i concetti, gli aspetti, i termini dell’istituto matrimonio all’interno dei due differenti sistemi, partendo innanzitutto da quegli aspetti socio-culturali e quindi giuridici, in cui esso si verifica.
Nel seguente lavoro si desidera dar conto di come l’ordinamento giuridico marocchino si relaziona con quello italiano, in particolar modo negli ambiti dello Statuto personale e del diritto internazionale privato. Fino ad oggi le autorità dei due stati non sono riuscite ancora a raggiungere con le loro rappresentanze politiche nessun accordo, se non semplici bozze d’intesa relative a diversi campi, sottolineando che la possibilità di arrivare alla stipulazione di una intesa appare attualmente piuttosto importante.
Nell’esaminare le disposizioni del diritto marocchino, è necessario illustrare che fino ad oggi esso è stato generalmente influenzato da un complesso di norme di origine sacra, che sono state con il tempo riformulate all’interno della legge, diversamente rispetto a quanto avvenuto in altri Stati islamici.
Venendo alla trattazione concreta delle questioni che determinano i maggiori contrasti, si può iniziare dal considerare le implicazioni che la celebrazione del matrimonio secondo il diritto di matrice musulmana determina nel momento in cui se ne richiede il riconoscimento da parte del Tribunale italiano. Si nota che il diritto italiano prevede che il consenso matrimoniale debba essere espresso personalmente da entrambi coniugi, e in particolare modo direttamente dalla sposa, mentre la Moudawana marocchina non si è spinta fino a questo punto perché ha mantenuto la figura del Wali (il tutore) non solo per la sposa minorenne ma anche per quella maggiorenne e decide di avvalersi della sua attività. Ebbene, qualora dinanzi all’autorità italiana si dovesse discutere della validità di un matrimonio contratto in Marocco o in altro paese musulmano, che seguendo l’indicazione islamica prevede l’intervento del Wali, l’operatività del limite dell’ordine pubblico determinerebbe la dichiarazione di invalidità dello stesso. Ciò perché il diritto italiano richiede che il consenso sia espresso personalmente da entrambe le parti. L’ acconsentire, da parte del giudice italiano, al riconoscimento del matrimonio effettuato con questa forma di prestazione del consenso, significherebbe rinnegare i valori raggiunti e ormai sentiti nella tradizione della società italiana, e quindi attraverso l’art.16 della legge n. 218 del 31 maggio 1995 si impedisce che ciò si verifichi.
È sempre la ragione dell’ordine pubblico ad impedire la regola che si sostanzia nell’impedimento al matrimonio di natura religiosa - il divieto per la donna di fede musulmana di sposare un non musulmano stabilita dalla legge marocchina - tale precisione entra in contrasto con i principi dell’ordinamento italiano, esattamente con principio di uguaglianza sancito non solo dall’art. 3 della Costituzione, ma anche da diversi atti internazionali che garantiscono la tutela dei diritti dell’uomo a cui sia l’Italia che il Marocco hanno aderito. Tale caso, non riguarda soltanto i musulmani, ma anche tutti gli impedimenti previsti da altre religioni (Cristianesimo e Ebraismo). Giova ricordare che secondo l’art. 116 del c.c. il cittadino marocchino che intende contrarre matrimonio in Italia, oltre a dover presentare una dichiarazione dell’autorità competente del proprio paese (il nulla osta al matrimonio), deve rispettare alcune condizioni relative alla capacità di stipulare matrimonio dei cittadini italiani, cioè, si trova di fronte ad una tipica disposizione di applicazione necessaria. Allo stesso modo, viene trattato il cittadino italiano che intende contrarre matrimonio sul territorio marocchino, rispettando l’insieme di condizioni sia sostanziali che formali previste dalla legge marocchina, ovviamente incluse anche quelle di natura religiosa, destinate ad operare assieme al principio dell’ordine pubblico che, come rilevato, impedisce l’applicazione di norme non gradite all’ordinamento.
Il pretendere la conversione all’Islam del futuro sposo della donna marocchina musulmana come condizione sostanziale per l’ottenimento della dichiarazione di nulla osta all’unione, secondo la legge italiana significherebbe violare il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa e il diritto a non subire discriminazione per motivi di religione, infatti, sono diritti sanciti dagli artt. 3 e 19 della Costituzione italiana.
Un altro punto di conflitto può sorgere dall’art. 116 del c.c. che richiede al cittadino marocchino, che intenda contrarre matrimonio in Italia, il rispetto della previsione contenuta nell’art. 86 c.c. secondo il quale “ non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio precedente”. Tale disposizione determina un conflitto tra il diritto italiano e quello marocchino, dato che, quest’ultimo riconosce la natura poligamica del matrimonio (anche se la poligamia è stata fortemente limitata dall’ artt. 40 e 41 della nuova Moudawana). Ad ogni modo, qualora si manifesti questa situazione davanti al giudice italiano, egli richiama l’applicazione dell’art. 116 c.c. che impedisce che ci possa essere in Italia un matrimonio poligamico. Il caso più frequente, generalmente, è quello che vede il musulmano nel suo paese che desidera sposare un’italiana, il matrimonio eventualmente posto in essere sarebbe nullo. La stessa situazione nel caso di matrimonio poligamico concluso all’estero dal cittadino marocchino, per l’ordinamento italiano sarà valido solamente il primo matrimonio, potendo il giudice ricorrere all’eccezione dell’ordine pubblico per il non riconoscimento degli effetti successivi, pur validi all’estero.
Per quanto riguarda i punti di attrito concernenti lo scioglimento del vincolo matrimoniale e i suoi effetti, come noto, il ripudio costituisce una tipica causa di risoluzione dell’unione coniugale in Marocco, anche se, in pratica, è stato introdotto un restringimento nei confronti dell’uomo ad esercitarlo, poiché la nuova procedura lo sottopone all’autorizzazione preliminare del Tribunale, al quale spetterà il compito di porre in essere tutte le misure per una eventuale riconciliazione. Tale istituto, in pratica, conformemente alla nuova Moudawana acquisisce lo statuto di “divorzio giudiziale”, fatti salvi i diritti della moglie e dei figli riconosciuti dal giudice. Tuttavia è noto che in Italia come in tutto l’Occidente, lo scioglimento del matrimonio può avvenire soltanto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Quindi non solo è possibile effettuare il ripudio, ma non può trovare un riconoscimento neppure sotto forma di ricezione di sentenze straniere dichiarative dello scioglimento dei rapporti effettuati sulla base di esso, in base alla sua contrarietà dell’ordine pubblico.
Non possono trovare applicazione, in Italia, anche le disposizioni dell’ordinamento marocchino che attribuiscono una posizione di preminenza, all’interno della famiglia, a favore del marito, cosi non può essere ammessa nessuna possibilità di esercizio della potestà genitoriale in forma lesiva dei diritti dei minori, in modo esclusivo a favore del padre.
Risulta incompatibile, con l’ordine pubblico italiano, la norma presente nel codice marocchino, secondo la quale, in caso di divorzio, i figli debbano essere affidati al padre musulmano, poiché la legge italiana non attribuisce infatti alcun rilievo alla religione al fine della scelta del coniuge affidatario, il giudice al momento della scelta valuterà soltanto l’interesse del figlio.
Nella seconda fase del nostro lavoro, cerchiamo di segnalare certe considerazioni, mostrando gli aspetti generali del diritto internazionale privato marocchino, con alcune proposte e soluzioni per superare i contrasti.
Nonostante i notevoli progressi legislativi realizzati dal legislatore marocchino sin dall’indipendenza del Regno, che si raffigurano nella promulgazione di diverse leggi scritte recenti, si nota fino ad ora la custodia delle disposizioni derivanti dalla Sciari’a e dal Fiqh islamico nel quadro giuridico marocchino.
Il trattamento ed il concetto dell’appartenenza alla nazione islamica porta spesso alla creazione di speciali privilegi nei rapporti familiari misti, poiché favorisce la prevalenza dell’applicazione di una legge al posto di un’altra, senza alcun rispetto del principio meccanico dell’analisi conflittuale che, come scopo, ha di garantire all’altra legge coinvolta che è in conflitto, la stessa opportunità ad essere applicata. Comunque, i privilegi sono legati alla religione, alla cittadinanza e al sesso (maschilismo), l’applicabilità di tali privilegi, spesso, viene nascosta dietro la ragione dell’ordine pubblico o attraverso una regola di collegamento parziale.
Con il privilegio della religione si intende quel criterio di collegamento che favorisce l’applicazione delle disposizioni di una legge di natura religiosa al posto di una laica, qualora esse siano coinvolte in un conflitto concernente la risoluzione di un rapporto familiare internazionale privato misto, connesso allo statuto personale.
Con il privilegio della cittadinanza si intende quel vantaggio a favore del cittadino che, sebbene situato in un’altra nazione, è comunque subordinato alla propria legge dallo Statuto Personale, qualora sia coinvolto in rapporti familiari misti.
Accanto ai privilegi citati in precedenza, si nota la conservazione di un altro privilegio, attraverso il quale prevale, nelle relazioni familiari internazionali private miste, la parte maschile. In base all’adozione di tale principio, che deriva dalla giurisprudenza islamica tradizionale, si profila un modello di famiglia patriarcale, così come diffuso nel Fiqh islamico classico.
Tali principi stabiliti nel diritto internazionale privato marocchino, appena sopra presentati, spesso entrano in conflitto con le leggi che disciplinano le relazioni internazionali private miste; in quanto a causa della sovranità della logica dell’appartenenza alla Umma (nazione) islamica, che si manifesta nell’adozione dei privilegi che trovano la loro fonte nel Fiqh islamico tradizionale (il privilegio di religione, di cittadinanza e quella basato sulla diversità del sesso) e gli effetti che ne scaturiscono nella materia dei rapporti familiari misti, essi entrano in conflitto con i principi del diritto internazionale privato, non essendo in linea con i principi dell’uguaglianza e della libertà da esso stabiliti, attraverso le convenzioni internazionali. In questo modo è difficile raggiungere una specie di omogeneità con gli altri ordinamenti. Ciò richiede un’apertura verso nuovi concetti moderni e obiettivi, che possono essere un ponte attraverso il quale garantire, in particolar modo, la stabilita del nucleo familiare. Nel caso in cui, le disposizioni di un’altra legge in conflitto risultino incompatibili con la legge del foro, si può ricorrere alla tecnica riconosciuta nel diritto internazionale privato, il cosiddetto “ordine pubblico”, al fine di escludere l’applicabilità della legge straniera che risulta assai contraria con la legge del foro, evitando così, almeno in parte, l’affermarsi di uno dei privilegi riferiti in precedenza.
Alla luce della divergenza fra le disposizioni di entrambe le leggi relative all’ambito dello Statuto personale e davanti le difficoltà di trovare una sorta di armonizzazione fra entrambi gli ordinamenti, i rapporti familiari internazionali privati italo-marocchini conoscono diversi problemi giuridici assai complessi. Tale situazione è causata dall’utilizzo di criteri di collegamento dissimili. Difatti, come già segnalato in precedenza, il diritto marocchino generalmente precede l’uso dei criteri della cittadinanza, la religione e, a volte, quello connesso alla diversità di sesso ( il privilegio a favore del maschio). Il diritto italiano invece, oltre al criterio della cittadinanza, applica quello della residenza abituale. Dunque, la diversità dei criteri applicabili dal giudice competente di ogni Stato a risolvere i problemi familiari concernenti la materia della Statuto personale soprattutto quelli misti, conduce inevitabilmente ad emanare delle decisioni in opposizione con l’ordine pubblico dell’altro Stato. Secondo il nostro giudizio, l’applicabilità di questi criteri non consente di trovare le soluzioni reali riguardanti questa materia e non favorisce l’integrazione e la stabilità della famiglia nella società dove risiede. Abbiamo segnalato anche le difficoltà che ha trovato il legislatore marocchino a liberarsi di alcune disposizioni del Fiqh islamico. In base a ciò, abbiamo concluso che la responsabilità di questa situazione problematica concernente questo ambito non riguarda soltanto il Marocco ma anche l’Italia, poiché essa desidera l’integrazione della comunità marocchina nella società italiana. In base a tutto quello che è stato trattato, abbiamo visto che l’unica soluzione per superare tutti i problemi scaturenti in questo campo, è la creazione di una convenzione bilaterale, attraverso la quale ogni Stato può approvare delle concessioni nei confronti dell’altro. Adottare delle norme obiettive risulta in linea con la Sciari’a e allo stesso tempo corrisponde ai principi del diritto italiano e delle convenzioni internazionali, con lo scopo di realizzare l’unicità delle soluzioni concernenti questa materia.