• aggressive tax planning
• pianificazione fiscale aggressiva
• disallineamenti da ibridi
• hybrid mismatch arrangements

Il presente lavoro si compone principalmente di due parti, trattate secondo un ordine funzionale e di logico sviluppo concettuale, ovvero dal generale al particolare.
Nel dettaglio, la prima parte, racchiusa nei capitoli primo e secondo, si prefigge di analizzare quello che è il contesto tipico di proliferazione dei disallineamenti da ibridi, e cioè la pianificazione fiscale aggressiva, fenomeno da cui, non a caso, ha tratto origine il più imponente e celere processo di coordinamento internazionale in materia fiscale di sempre.
Il primo capitolo, in particolare, sarà dedicato all’analisi del concetto di pianificazione fiscale aggressiva, sviscerandone nozione e contenuti, tentando di dare conto al lettore delle diverse interpretazioni del fenomeno recate dai vari attori istituzionali e dottrinali intervenuti sul tema.
Il secondo capitolo si occuperà di ragguagliare il lettore, attraverso una ricostruzione sistematica, dei più recenti progetti di cooperazione e coordinamento internazionale in materia tributaria che hanno visto la pianificazione fiscale aggressiva giocare un ruolo di catalizzatore e acceleratore.
La seconda parte dell’elaborato, contenuta nei capitoli tre, quattro e cinque, mira, invece, ad esaminare proprio quelle strutture dirette a sfruttare le divergenze esistenti tra i vari ordinamenti fiscali e i conseguenti correttivi messi a punto in campo internazionale.
In particolare, verrà approfondito il tema che attiene all’individuazione delle regole di coordinamento tra i diversi sistemi fiscali nazionali elaborate al fine di colmare fisiologiche (e spesso involontarie) lacune ed asimmetrie esistenti tra ordinamenti diversi che, in quanto tali, si sono prestate – e si prestano tuttora – a pratiche di pianificazione fiscale aggressiva o di arbitraggio fiscale.
Il fenomeno, meglio noto come “hybrid mismatch” o, nella versione italiana, “disallineamento da ibridi”, consiste proprio nello sfruttamento (abusivo) della differente qualificazione giuridica di pagamenti, strumenti o entità da parte di diversi sistemi fiscali che interagiscono tra loro, generando con ciò schemi di doppia deduzione del costo in diverse giurisdizioni, di deduzione del costo senza corrispondente inclusione del reddito o di generazione artificiosa di crediti d’imposta per redditi prodotti all’estero.
I principi di coerenza e simmetria fiscale che usualmente operano in un contesto domestico perdono man mano di intensità a livello internazionale, dove divergono i regimi fiscali adottati dai singoli Stati.
Tuttavia, se nella maggior parte dei casi le asimmetrie sorgono naturalmente da ordinamenti fiscali divergenti e non coordinati, in altre ipotesi emergono da intenzionali progetti governativi di competizione fiscale (dannosa), consistenti in misure di agevolazione fiscale ideate al solo fine di attrarre gettito estero.
L’utilizzo di tali strutture ibride internazionali provoca, com’è chiaro, significative problematiche di politica fiscale, in particolare in termini di gettito, equità e concorrenza, considerato, in primo luogo, l’effetto di dissociazione tra i Paesi in cui si realizza la sostanza economica delle attività e i Paesi in cui invece finiscono per emergere le basi imponibili, e, in secondo luogo, il generale obiettivo di minimizzazione del carico fiscale complessivo.
Questo patologico fenomeno ha, più o meno prontamente, attirato l’attenzione degli Stati – fortemente minacciati riguardo alla propria sovranità fiscale e pressoché impotenti di fronte ad un contesto così internazionale ed eterogeneo – dando vita, al celebre progetto denominato BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), su iniziativa dei Paesi dell’OCSE e del G20.
Come meglio si illustrerà nel capitolo terzo, l’OCSE ha dedicato al tema dei disallineamenti da ibridi l’Action 2 del BEPS, con il quale sono state delineate regole di contrasto a fattispecie tipiche di hybrid mismatch: le predette misure consistono, in ordine alla valenza giuridica, in raccomandazioni di azioni concrete (soft law) da inserire, con margini di differenziazione più o meno ampi, nelle legislazioni interne dei singoli Paesi e nelle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni.
Gli stessi obiettivi politici perseguiti dall’OCSE nel quadro dell’iniziativa del progetto BEPS sono stati condivisi e poi implementati dall’Unione Europea, la quale ha riconosciuto come essenziale per il corretto funzionamento del mercato interno europeo l’attuazione da parte degli Stati membri dei loro impegni in materia di BEPS. In tal senso, è stato richiesto agli Stati di prevedere provvedimenti specifici per scoraggiare le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva, così da garantire un’equa ed efficace imposizione dell’Unione in modo sufficientemente coerente e coordinato.
Come meglio si vedrà nel capitolo quarto, la lotta all’elusione fiscale internazionale da parte dell’Unione Europea culmina con l’emanazione della Direttiva (UE) 2016/1164 (c.d. Direttiva ATAD I – Anti Tax Avoidance Directive) approvata dal Consiglio dell’Unione Europea il 12 luglio 2016 a seguito della proposta presentata dalla Commissione Europea nell’ambito del c.d. “pacchetto antielusione” [COM (2016) 26], successivamente modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952 (c.d. ATAD II) del Consiglio del 29 maggio 2017, relativamente ai disallineamenti da ibridi con i Paesi terzi.
La Direttiva ATAD rappresenta, pertanto, il braccio operativo a livello comunitario delle iniziative intraprese in sede OCSE.
In continuità con la strada già tracciata dall’OCSE, l’Unione Europea ha avvertito l’esigenza di adottare un approccio strategico comune improntato all’armonizzazione e al coordinamento sovranazionale.
Il recepimento della Direttiva ATAD (come modificata dalla Direttiva ATAD II) da parte dell’Italia è avvenuto ad opera del D.Lgs. 29 novembre 2018 n. 142, emanato in attuazione della legge 25 ottobre 2017 n. 163 (legge di delegazione europea), il quale dedica alla materia dei disallineamenti da ibridi il capo IV, articoli da 6 a 11. Il predetto recepimento domestico sarà oggetto di analisi nel capitolo quinto.
Il presente contributo mira dunque ad approfondire, in primo luogo, il contesto della pianificazione fiscale aggressiva, con i suoi sviluppi e le sue criticità, e, in secondo luogo, le conseguenze e l’adeguatezza delle proposte avanzate prima dall’OCSE poi dall’Unione Europea – recepite ed adattate in ambito domestico – relativamente al delicato e complesso tema dei disallineamenti da ibridi.
In tale contesto, si tenterà, pertanto, di indagare circa l’incisività e l’esaustività delle soluzioni offerte sviscerandone i contenuti ed ipotizzando, per quanto possibile, ulteriori interventi necessari ad eliminare le problematiche di elusione fiscale internazionale emerse fino ad oggi.
Si tratta di un lavoro ricostruttivo e riassuntivo di una tematica agli albori del suo percorso evolutivo che si protrarrà indubbiamente nel corso degli anni a venire.
Infatti, nonostante lo studio delle relazioni fiscali che intercorrono tra ordinamenti sia da decenni oggetto di analisi da parte degli operatori, la digitalizzazione e la sempre maggiore internazionalizzazione delle imprese hanno contribuito a generare un fenomeno relativamente nuovo sul quale l’attenzione globale si è focalizzata solo di recente.
In tale ottica, la presente trattazione si pone quindi l’obiettivo di concentrare in un unico testo la pluralità delle misure messe in atto in campo internazionale e nazionale, auspicando di fornire al lettore una visione più coerente ed organica possibile della materia oggetto di tesi.