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Tesi etd-06062013-150500


Thesis type
Tesi di laurea magistrale LM5
Author
FERRARI, MARTINA
URN
etd-06062013-150500
Title
Trust e procedure concorsuali.
Struttura
GIURISPRUDENZA
Corso di studi
GIURISPRUDENZA
Commissione
relatore Prof. Cecchella, Claudio
Parole chiave
  • fallimento
  • trust liquidatorio
  • trust acceleratorio
  • liquidazione atipica
  • clausole di salvaguardia
  • concordato
  • trust di garanzia
  • trust di salvataggio
  • concordato in bianco
  • accordi di ristrutturazione dei debiti
  • creditori free ryders
  • società veicolo
  • newco
Data inizio appello
08/07/2013;
Consultabilità
parziale
Data di rilascio
08/07/2053
Riassunto analitico
– Profili di compatibilità e di differenza del trust con altri istituti del nostro ordinamento.<br><br>1.4.1. – Trust e negozio fiduciario <br>1.4.2. - Trust e fondazione.<br>1.4.3. – Trust e mandato.<br>1.4.4. – Trust e contratto a favore di terzi.<br>1.4.5. – Trust e fondo patrimoniale.. <br>1.4.6. – Trust e amministrazione di sostegno.<br>2.2. – Dubbi sulla concreta utilità del trust.<br><br>2.4.1. – Il problema della validità e della revocabilità dell’atto di trasferimento dei beni in trust.<br><br>2.4.2. – Cenni al problema più ampio della riconoscibilità del trust interno.<br><br>2.4.3. – La possibilità di applicare ad un trust interno valido la disciplina dei rapporti giuridici pendenti della legge fallimentare.<br><br>2.4.4. – Il problema della riconoscibilità del trust liquidatorio da parte di un imprenditore insolvente e la posizione dei creditori.<br>13 della Convenzione.<br><br>– La questione della revocabilità del trasferimento dei beni in trust, alla luce dell’ art. 4 della Convenzione e della sua interpretazione giurisprudenziale.<br><br>– L’ uso del trust come strumento acceleratorio della procedura fallimentare.<br><br>– Soluzioni alternative rispetto al trust attraverso l’ uso di strumenti domestici per la liquidazione fallimentare.<br>CAPITOLO III: IL TRUST ED IL CONCORDATO PREVENTIVO.<br><br>– Profili applicativi generali del trust nel concordato preventivo.<br><br>– Ammissibilità ed utilità del trust nel concordato preventivo, come mezzo per vincolare i beni del terzo posti a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni concordatarie.<br><br>3.1. – Valutazione comparativa circa l’ammissibilità del trust nel concordato preventivo e l’introduzione da parte del legislatore dell’art. <br>4.2. – Ambiti e modi di applicazione del trust negli accordi di ristrutturazione dell’art. 4.2.1. – Il trust come mezzo per dare esecuzione all’accordo di ristrutturazione<br>4.2.2. – Trust come garanzia più forte del &lt;&lt;concordato in bianco&gt;&gt; nella fase che precede la formalizzazione dell’accordo.<br>4.3. – Motivi conclusivi di opposizione e di adesione circa l’applicazione del trust agli accordi del 182bis.<br>Questo interesse al trust infatti sorge quasi spontaneo osservando la predisposizione del legislatore della riforma della legge fallimentare, a cercare di introdurre sempre più forme di composizione della crisi attraverso percorsi negoziali, in larga misura lasciati alla volontà privata delle parti.<br>A questo si lega un trasferimento di proprietà dal disponente al trustee che sarà però tenuto ad amministrare il bene nell’interesse del beneficiario, o comunque in conformità con le finalità e gli scopi fissati all’atto costitutivo del trust.<br><br>L’amministrazione del trustee può dunque essere legata sia al vantaggio che dovrà conseguire il beneficiario che ad uno scopo specifico.<br>Esso è quindi dotato nella sua accezione più classica di alcuni elementi comuni, ovvero: l’elemento del trasferimento di un diritto del disponente al trustee, la segregazione intesa come non confusione tra tale diritto trasferito e gli altri beni che fanno parte del patrimonio del trustee, l’affidamento ovvero la perdita di ogni facoltà dispositiva del settlor, lo scopo del trust, la fiducia al trustee che è infatti tenuto ad osservare principi di imparzialità ed ad agire nell’interesse del/dei beneficiari amministrando tali beni in modo autonomo.<br>La prima figura fondamentale di questo rapporto è dunque quella del disponente, che potrà rappresentarsi come persona fisica o giuridica e che compare essenzialmente al momento genetico del rapporto e poi, almeno formalmente, scompare dalle vicende legate al trust.<br>I beni conferiti quindi sotto la gestione del trust devono conservare certe caratteristiche come: non poter essere aggrediti dai creditori personali del trustee, per morte del trustee essi non faranno parte del suo patrimonio ereditario, non sono sottoposti al regime patrimoniale coniugale del trustee, non possono essere usati da esso liberamente per scopi diversi rispetto a quelli su cui si basa la stessa istituzione del rapporto.<br>Si potrà poi precisare nell’atto istitutivo se gli interessi di cui esse beneficiano sono fissi (fixed trust) oppure rimessi alla volontà del trust (trust discrezionale).<br>Figura di confine è quella del trust “di garanzia” che può qualificarsi sia come trust con beneficiari sia di scopo.<br><br>Sempre con riguardo al profilo della durata, allo stesso modo, è di durata limitata il cosiddetto “living trust”, ma in questo caso essa non è predeterminata nel tempo, ma il trust è ad esempio destinato ad estinguersi al verificarsi di un certo evento che ne rappresenta quasi una condizione risolutiva.<br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br>1.2. – Lo “sdoppiamento della proprietà” e le modalità di recepire l’istituto del trust in Italia, prima della Convezione dell’Aja, attraverso due sentenze fondamentali: sent. del 15/03/1956 del Trib. Di Oristano e sent. del 13/04/1984. del Trib. di Casal Monferrato.<br><br>Un elemento comune a tutti i trust e fortemente caratterizzante questo istituto, è l’effetto relativo allo sdoppiamento della proprietà che produce.<br>Al trustee è attribuita quella legale, al beneficiario quella sostanziale.<br>Questa situazione di titolarità legale è assimilabile nel nostro ordinamento alla figura del nudo proprietario.<br>Allo stesso modo e per contro i beneficiari godono del patrimonio senza esserne titolari legalmente.<br>Pensiamo a questo proposito alla sentenza del Tribunale di Oristano del 15 Marzo 1956 la quale ben esprime questa posizione .<br>Data dunque l’impossibilità di accettare l’idea dello sdoppiamento si deve guardare non alla proprietà del trustee, per sua natura solo legale e formale, ma a quella sostanziale e quindi reale del soggetto in beneficio del quale il trust è costituito, definendo per contro la proprietà del trustee una proprietà “solo apparente”.<br>Sempre con riguardo alla giurisprudenza italiana antecedente alla Convenzione dell’Aja del 1989 possiamo ricordare anche una sentenza del Tribunale di Casal Monferrato del 13 Aprile del 1984 riguardante sempre una cittadina inglese che aveva nominato un executory trustee per far pervenire, attraverso testamento ai propri figli, il ricavato della liquidazione dei propri beni che si trovavano in Italia.<br><br>Abbiamo peraltro già ricordato l’annosa questione legata alla fragmentation of ownership, fondata su assetti tipici del diritto inglese, contrari ai capisaldi del nostro ordinamento.<br>Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:<br>I beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee;<br>I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; <br>Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Per determinare la legge con la quale il trust ha collegamenti più stretti, si fa riferimento in particolare:<br>al luogo di amministrazione del trust designato dal disponente; <br>alla ubicazione dei beni in trust; <br>alla residenza o domicilio del trustee; <br>allo scopo del trust e al luogo ove esso deve essere realizzato.”11 che determina l’obbligo di riconoscimento agli stati aderenti del trust, se corrispondente ad un modello tipizzato: <br>“Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.”<br>13; <br>“Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.”Le teorie che escludono l’ammissibilità del trust interno guardano soprattutto a tesi internazional-privatistiche.<br>6 della Convenzione citata stabilisce il principio della libertà di scelta della legge applicabile al trust, la scelta presupporrebbe l’esistenza di una fattispecie caratterizzata da elementi di internazionalità per giustificare l’intervento del diritto internazionale privato, che non opera laddove non vi sarebbe alcun conflitto possibile di leggi, trovando applicazione la legge del foro.” 11 della Convenzione che prevede la separazione del patrimonio del disponente da quello del trustee per effetto della segregazione tipica creata dall’istituto, rendendo così tali beni inattaccabili dai creditori del trustee in quanto vincolati ad una specifica destinazione.<br>11 della Convenzione che espressamente prevede la segregazione dei beni in trust come effetto tipico, ad esso collegato.<br>Da ciò si potrebbe ricavare che nessun limite è di fatto posto alla costituzione nel nostro ordinamento di trust interni.<br><br>Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo.”La compatibilità non dovrà essere sempre esclusa in astratto ma occorrerà guardare alle caratteristiche del singolo rapporto di trust interno costituito.<br>Nell’atto costitutivo dovranno perciò essere precisati alcuni elementi fondamentali come il tipo di trust, indicazione del settlor, indicazione della legge applicabile al trust, definizione del foro competente per eventuali controversie che potrebbero sorgere rispetto al trust ed indicazione di eventuale clausola arbitrale, nomina del trustee, sua accettazione e definizione del trattamento economico a lui spettante, indicazione dei beni in trust, indicazione dei beneficiari, dello scopo del trust, e del comportamento cui si deve attenere il trustee, nonché la sorte dei beni dopo la conclusione del negozio, ovvero la sua durata. 9 della Convezione che ammette il ricorso alla tecnica del “frazionamento”, cosiddetto depecage .<br>Esso infatti prevede che:<br>”In applicazione del presente capitolo aspetti del trust suscettibili di essere regolati a parte, quali quelli relativi alla sua amministrazione, possono essere disciplinati da una legge diversa.”<br>Questa possibilità è esemplificata da una sentenza del Tribunale di Milano del 07 Giugno del 2006 che fa richiamo alla legge inglese per interpretazione, amministrazione e validità del trust, a quella italiana ed inglese cumulate per la responsabilità del trustee e infine a quella italiana per validità, efficacia ed opponibilità degli atti compiuti dal trustee in Italia o su immobili situati in Italia.<br><br>Anche il summenzionato art. 15 si colloca nell’ottica di dare maggiore sicurezza possibile nell’applicazione del trust.<br>Per far sì che il trust una volta recepito non produca effetti inaccettabili per l’ordinamento ad esempio non approntando tutela ai creditori del disponente.<br>Soprattutto riguardo il già citato problema della trascrizione, poiché nel diritto italiano appare necessario quanto più possibile favorire la pubblicità del trust.<br>Il trustee così agirà in relazione ad un bene proprio, ancorchè segregato nel suo patrimonio, e tale segregazione non deve essere erroneamente riferita al bene in sé ma all’oggetto del trust, cioè il diritto conferito al trustee.<br><br>Interessante è in questo proposito citare un decreto del Tribunale Santa Maria Capua Vetere del 1999 in materia di trust interno in relazione alla iscrivibilità al registro delle imprese.<br>11 sarebbe proprio quello di riuscire a derogare rispetto al numero chiuso di fattispecie tipizzate, per consentire in via particolare il riconoscimento del trust.<br>Ma l’altro annoso problema che il decreto solleva nuovamente è quello della riconoscibilità stessa del trust interno.<br><br><br>1.4. - Profili di compatibilità e di differenza del trust con altri istituti del nostro ordinamento.<br><br><br>1.4.1. - Trust e negozio fiduciario.<br>Quanto al primo aspetto è facile notare come l’atto di trasferimento dei beni al trustee produca sì in capo ad esso la piena facoltà di gestire e amministrare tali beni, ma al contempo li renda inattaccabili dai creditori personali dello stesso, rendendoli quindi del tutto impermeabili alle vicende patrimoniali del trustee.<br>Al contrario nel pactum fiduciae i beni trasferiti al fiduciario entrano a fare parte del suo patrimonio, creando inevitabilmente confusione tra i beni che a lui sono conferiti e quelli suoi propri, rendendo per questo gli stessi sottoponibili ad aggressioni da parte dei creditori personali del fiduciario, poiché non rappresentano come nel trust un patrimonio del tutto separato.<br><br><br>1.4.2. – Trust e fondazione. <br><br><br>Facendo riferimento a questi due istituti, possiamo anzitutto notare come in entrambi si realizzi l’effetto di segregazione del patrimonio, rispettivamente del trustee e degli amministratori, rispetto a quelli del trust e della fondazione.<br>Esso infatti appartiene ad una particolare categoria di trust senza scopo di lucro, ricadenti nella fattispecie più ampia dei purpose trust.<br><br><br>1.4.3. – Trust e mandato.<br>Questo ovviamente non accade nel trust perché, proprio in virtù della scissione del diritto di proprietà che caratterizza questo istituto, questi atti sono direttamente ascrivibili al beneficiario perché titolare della proprietà sostanziale, anche detta trust property.<br>Interessante è notare come talvolta il trust possa essere degradato a mandato senza rappresentanza, laddove esso assuma la forma del cosiddetto sham trust.<br><br><br>1.4.4. - Trust e contratto a favore di terzi.<br><br>Tale istituto è nel nostro ordinamento regolato dagli art. 1411-1413 del codice civile.<br>Uno degli effetti principali del trust è quello reale, poichè il trasferimento che il settlor effettua nei confronti del trustee non riguarda solo obblighi verso il beneficiario ma crea un trasferimento più profondo di legal estate al trustee e equitable estate al beneficiary. <br><br>1.4.5. - Trust e fondo patrimoniale. Anzitutto esso non riguarda in sé beni, ma diritti sui beni, ovviamente vincolati al soddisfacimento di bisogni della famiglia.<br>Il trust al contrario può essere strumento attraverso cui sottrarre tali beni ai coniugi, ed evitare una loro amministrazione scorretta, affidandoli al un terzo, ovvero il trustee, che dovrà agire sempre nell’esclusivo interesse dei beneficiari.<br><br><br><br><br><br><br>1.4.6. – Trust e amministrazione di sostegno.<br><br><br>1.4.7. – Trust e art. 2645ter.<br>2645ter è stato introdotto nel nostro ordinamento, attraverso il D.L. del 30 Dicembre del 2005, n. 273, previsto dall’art. L’istituto, di indubbia derivazione pandettistica, è caratterizzato quindi da una particolare attenzione al fenomeno organizzativo del patrimonio, come elemento funzionale e non anche all’aspetto del suo trasferimento, al profilo legato alla attribuzione .<br>E’ importante quindi comprendere se detto istituto possa avere una funzione assorbente o meno rispetto al trust, e se la previsione di forma e durata di dello stesso debbano valere anche per il trust, come del resto se la forma dell’atto pubblico debba essere considerata necessaria ai fini della trascrizione come elemento per dare validità al trust.<br>15 della Convenzione, che prevede la possibilità per particolari esigenze non derogabili dell’ordinamento interno di realizzare gli stessi effetti del trust attraverso altri strumenti, e quindi quanto possa dirsi vincolato il trust alle previsioni dettate per il 2645ter c.c.<br>Il giudizio deve quindi guardare alla capacità del 2645ter di escludere l’applicazione del trust, poiché idoneo ad essere configurato come norma inderogabile dell’ordinamento.<br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br>CAPITOLO II - IL TRUST ED IL FALLIMENTO.<br>Cominciamo qui a trattare il trust in rapporto al fallimento.<br><br><br>2. 2. – Dubbi sulla concreta utilità del trust.<br>nell’interesse dei creditori sociali e dei soci.”<br>Queste sono le intenzioni espresse testualmente dalle parti all’atto istitutivo del suddetto trust.<br>Viene ad esempio fatta menzione circa l’insolita scansione temporale degli eventi, che portano in breve tempo dalla messa in liquidazione della società, alla istituzione del trust e infine alla sua cancellazione dal registro delle imprese.<br>Valutazioni analoghe sono state condotte anche dal Consiglio Nazionale del Notariato che riprende la questione legata alla sovrapposizione del trust con i rimedi liquidatori, soprattutto in ragione della riforma del diritto societario intervenuta nel 2003 , che ha previsto, attraverso l’art. Questo rende il trust più “resistente” rispetto alla cessio bonorum: perché nell’ambito di quest’ultima il patrimonio del debitore resta indubbiamente più soggetto alle pretese di creditori anteriori non aderenti, in considerazione del fatto che essi potranno, in virtù dell’art. Questa posizione contraria al trust e alla sua concreta utilità, è peraltro totalmente disattesa in altre pronunce, che viceversa sostengono tale istituto e il vantaggio che talvolta può derivare alle parti da tutelare, attraverso la sua applicazione.<br>Facciamo in primis riferimento ad un decreto del Tribunale di Trieste ed ad una sentenza del Tribunale di Cassino .<br>Nella fattispecie sottoposta al giudizio del giudice tavolare di Trieste si fa riferimento ad un trust di scopo, privo di beneficiari terzi, perché sono considerati tali gli stessi disponenti, percependo per il caso di liquidazione degli immobili oggetto del trust, le relative utilità economiche.<br>Questo serve al giudice per confermare la piena validità e legittimità del trust in questione.<br>Scopo dichiarato del trust era quello di poter effettuare tutte le attività liquidatorie “nel modo più ordinato ed efficace, realizzando e garantendo la conservazione del valore di impresa in funzione del migliore realizzo, nell’interesse dei creditori sociali e dei soci del disponente.”<br>Inoltre si ribadisce anche in questo caso, opportunamente, l’attenzione alla par condicio creditorum, alla destinazione del patrimonio al soddisfacimento primario dei creditori sociali, evitando la dispersione dei beni, e favorendo la commercializzazione di detto patrimonio.<br>Naturalmente però, a seguito del trasferimento in trust di tutti i beni della società disponente poi fallita, al momento dell’inventario esso risulta negativo, ed il giudice delegato autorizza il curatore a porsi come trustee del trust in questione.<br><br>2.4.1.- Problema della validità e della revocabilità dell’atto di trasferimento dei beni in trust.<br>4 della Convenzione che prevede come essa non debba essere applicata alle “questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o altri atti giuridici in virtù dei quali i beni sono trasferiti al trustee.”Solo in una sentenza del Tribunale di Belluno emerge maggiore attenzione a questo aspetto, comprendendo quanto la valutazione della validità dell’atto di trasferimento dei beni in trust sia assolutamente pregiudiziale alla valutazione della validità del trust stesso.<br>Questa valutazione, se consideriamo le peculiarità dell’istituto e le diverse finalità rispetto alle quali esso può essere funzionalizzato, deve guardare allo scopo del trust ovvero alla ragione per la quale esso viene posto in essere.<br>67 della legge fallimentare.<br>67 della legge fallimentare, pare la soluzione più accreditata. <br><br>2.4.2. – Cenni al problema più ampio della riconoscibilità del trust interno.<br><br><br><br><br><br><br>2.4.3. – La possibilità di applicare ad un trust interno valido la disciplina dei rapporti giuridici pendenti della legge fallimentare.<br>Si ricorrerebbe perciò ad una applicazione analogica degli art. 76 – 77 - 78 della legge fallimentare, in mancanza di una norma espressa che regoli tali ipotesi in specifico riferimento al trust.<br>78 della legge fallimentare, disponendo essa che il fallimento del mandante non scioglie il mandato, il quale invece resta momentaneamente sospeso fino ad una eventuale scelta di subentro del curatore, che si determina attraverso una opzione dello stesso a favore della continuazione o della cessazione del rapporto.<br>Infatti tale trust, istituito in pregiudizio dei creditori viene dai giudici definito una “forma di liquidazione atipica”, che lungi dal proteggere le ragioni creditorie e provvedere alla loro soddisfazione secondo criteri improntati alla par condicio, ha avuto come scopo preordinato e specifico, e ovviamente come effetto, quello di creare una distrazione - sottrazione del patrimonio aziendale, rispetto alla sua naturale funzionalizzazione alla soddisfazione dei creditori.<br>13 si configura come una norma di chiusura del sistema, rimettendo la scelta di riconoscere i cd. trust interni, alla volontà degli stati aderenti alla Convenzione, mentre l’art. 15 deve essere letto correlativamente anche al 16, al 17 e al 18, che rispettivamente pongono come limiti alla riconoscibilità del trust e alla sua operatività, il rispetto di norme inderogabili, di applicazione necessaria, di ordine pubblico.<br>Fondamentale è quindi guardare proprio al richiamo che il predetto articolo 15 della Convenzione fa con riguardo alle norme del foro interno che attengono alla “protezione dei creditori in stato di insolvenza”, se esse non risultano derogabili attraverso un atto volontario.<br>Infatti si ritiene che al momento il cui il fallimento sopraggiunge tale distinzione risulti del tutto priva di utilità, poiché in entrambi casi il trust, ai sensi dell’art. Altro tassello importante è poi posto da un&#39;altra sentenza, sempre proveniente dal Tribunale di Milano la quale, in riferimento al limite posto dal predetto articolo 15 della Convenzione, così recita: “ […] limite posto all’operatività del trust nel caso di sovrapposizione fra la disciplina di questo e la procedura legale dell’insolvenza, cioè in materia fallimentare, esclude che la disciplina della separazione patrimoniale e del vincolo di destinazione dei beni possa sopravvivere al fallimento del conferente o del trustee , per cui i beni di costoro, anche se oggetto del trust, saranno assoggettati alla disciplina del fallimento.”Se invece il trust non contiene alcuna clausola di salvaguardia, per sopravvenuto fallimento della impresa disponente, si determina un scioglimento del trust, come accade in applicazione analogica delle disposizione della legge fallimentare riguardo lo scioglimento del mandato.<br><br>In ogni caso è sempre necessario che i creditori-beneficiari siano posti nelle condizioni di conoscere l’esistenza del trust, rectius la volontà di procedere alla sua istituzione, e di conseguenza di esprimere il loro eventuale rifiuto della posizione beneficiaria.<br>Anche tale clausola pare comunque inopponibile ai creditori del beneficiario che coincide con il disponente, né opponibile al singolo creditore del beneficiario-disponente che abbia avviato un’azione individuale su tali beni, né in generale a certe classi di creditori del beneficiario a prescindere dalla considerazione che esso coincida con disponente o meno .<br>13 della Convenzione.<br><br>Abbiamo esaminato i profili di compatibilità del trust liquidatorio alla luce dell’art. Allo stesso modo oggetto di critica può essere anche quella posizione che assimila il trattamento riservato al trust alla disciplina dei rapporti pendenti in caso di fallimento ed in particolare all’art. Se facciamo ad esempio riferimento ad un istituto tipico del nostro ordinamento quale la cessio bonorum dell’art. <br><br><br>2.5. – La questione della revocabilità del trasferimento dei beni in trust, alla luce dell’ art. 4 della Convenzione e della sua interpretazione giurisprudenziale.<br>4 della Convenzione.<br>Non appena il creditore è venuto a conoscenza della istituzione del predetto trust, ante causam e ai sensi dell’art. 2905 c.c., chiede il sequestro conservativo dei beni in trust, sia nei confronti della società debitrice, sia nei confronti della società che amministra il trust suddetto. 2740 del c.c., poiché il conferimento di tali beni in trust rappresenta, secondo il suo parere, una sorta di sottrazione degli stessi alla garanzia dei creditori.<br>Le società convenute, ovvero quella debitrice e quella amministratrice del trust decidono però di sostenere le proprie difese sollevando diverse eccezioni, tra cui quella di incompetenza, difetto di interesse ad agire, mancata integrazione del contradditorio rispetto agli altri creditori, impignorabilità dei beni in trust, improcedibilità della prospettata causa di merito.<br>4 della Convenzione.<br>Il fumus parrebbe smentito dalle stesse dichiarazioni di intenti che pone l’atto istitutivo del trust, che in modo chiaro indica la sua funzionalizzazione al pagamento dei creditori, e non varrebbe l’eccezione sollevata dai creditori rispetto alla mancanza di un controllo giudiziale sulla gestione di tali beni, poiché esso rappresenterebbe un dato tipico del trust, che al più è sottoposto ad un controllo stragiudiziale attraverso la nomina di un guardiano.<br>Qui sta forse l’errore maggiore compiuto del giudice poiché l’eventus damni deve considerarsi pienamente integrato per l’effetto segregativo del patrimonio che il trust ha prodotto, che come sappiamo è in grado di sottrarre tali beni della società debitrice alla azione esecutiva diretta dei creditori.<br><br>2.6. – L’uso del trust come strumento acceleratorio della procedura fallimentare.<br><br>Un diverso settore di applicazione del trust, nell’ambito del fallimento, che al contrario degli aspetti sopra considerati non parrebbe urtare con le esigenze imperative dell’ordinamento di tutela dei creditori, è data dalla possibilità di ricorrere ad esso come strumento acceleratorio della procedura, idoneo in particolari circostanze a velocizzarne e favorirne la chiusura.<br>Infatti il principio di ultrattività degli organi della procedura non rappresenta un principio generale, e gli stessi, come da art. 120 della legge fallimentare cessano di esistere e operare al momento della chiusura del fallimento; pensiamo ad esempio all’art. 115 della legge fallimentare ad opera del curatore nei modi e nei termini stabiliti dal giudice delegato.<br>106 della legge fallimentare, o dell’affidamento da parte del curatore a terzi professionisti di incombenze relative alla attività liquidatoria come da art. 104ter della legge fallimentare.<br>118 della legge fallimentare).<br>Ugualmente anche le somme destinate al pagamento delle imposte che devono essere versate al momento della presentazione della dichiarazione finale, alla chiusura della procedura, dovranno essere poste e conservate all’interno di tale deposito.<br>Rispetto a tale obbiettivo il trust potrebbe fornire un contributo importante, grazie alla sua capacità di impedire che cespiti maturati durante la procedura possano sottrarsi alle pretese dei creditori.<br><br>2.7. – Soluzioni alternative rispetto al trust attraverso l’uso di strumenti domestici per la liquidazione fallimentare.<br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br><br>CAPITOLO III – IL TRUST E IL CONCORDATO PREVENTIVO.<br>3.2. – Profili applicativi generali del trust nel concordato preventivo.<br>16 che attiene alle norme di applicazione necessaria.<br>Questa premessa ci serve a ribadire che, anche rispetto al concordato preventivo, è opportuno valutare tali profili, alla stessa stregua della summenzionata giurisprudenza sul trust, che opera tale valutazione rispetto alla sua applicazione nel fallimento, dovendo però fare i conti con le peculiarità del concordato e soprattutto con le caratteristiche che esso oggi presenta alla luce della riforma della legge fallimentare.<br>Pensiamo alla discrasia che creerebbe con la procedura, ad esempio, l’effetto segregativo che si produce mediante la costituzione del trust, il quale si perfeziona in un momento antecedente alla stessa presentazione della domanda di concordato<br>Dunque sarà la terza prospettiva di utilizzo, quella che vede il trust come mezzo esterno usato per garantire l’attuazione del concordato, ad avere maggiori possibilità di applicazione reale.<br><br><br>3.3. – Ammissibilità ed utilità del trust nel concordato preventivo, come mezzo per vincolare i beni del terzo, posti a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni concordatarie.<br>168 della legge fallimentare, poiché incarnano soggetti diversi rispetto al debitore.<br>168 della legge fallimentare, che espressamente si riferisce solo ai creditori del debitore.<br>Qui il pregio maggiore del trust risulterebbe quello di rimuovere le incertezze relative al concordato misto e alle sue modalità di attuazione. I terzi in questione sono i componenti del relativo Consiglio di Amministrazione, che si dichiarano disposti ad assumere i sacrifici patrimoniali necessari al buon andamento della procedura.<br>Entrambe le società dichiarano poi di volersi attenere alle determinazioni del tribunale, per quello che attiene alla costituzione di detto trust immobiliare, devolvendo in esso interamente la proprietà di tale patrimonio.<br>Alla proposta veniva peraltro allegata la documentazione necessaria prevista dalla legge, l’attestazione fatta da un professionista riguardo la veridicità dei dati allegati e della fattibilità del piano.<br>Attraverso detto trust tale rischio è radicalmente escluso, in virtù del trasferimento di tutto il patrimonio della società garante in esso, che per merito della segregazione è reso inattaccabile dai creditori personali della stessa, per la preclusione posta ai creditori del disponente di aggredire tale patrimonio posto in trust.<br>Infatti l’impostazione attualmente data per effetto della riforma della legge fallimentare con Decreto 169 del 2007 si discosta visibilmente da quella posta invece alla base della riforma attuata con Dlgs. 168 della legge fallimentare, che come detto si esprime solo nei confronti del debitore, e dall’altro lato, non esiste nel nostro ordinamento una previsione specifica riguardo tale ipotesi, che permetta di sottrarre tali beni posti a tutela dell’adempimento del concordato, alla garanzia generica dei creditori del terzo.<br><br><br>3.4. – Valutazione comparativa circa l’ammissibilità del trust nel concordato preventivo e l’introduzione da parte del legislatore dell’art. <br><br>Inoltre il trust, oltre ad apparire regolamentato sotto il profilo della gestione e dell’amministrazione dei beni, rispetto all’art. Se torniamo infatti alla summenzionata sentenza napoletana , anche in essa troviamo un richiamo alla questione dell’art. Infatti grazie al riconoscimento della possibilità di compiere atti di destinazione per perseguire interessi meritevoli di tutela alla luce dell’art. 2 della Convenzione rientrano nel concetto di trust.<br>Tale articolo rappresenterebbe una sorta di legittimazione alla trascrizione dell’atto istitutivo del trust, come atto unilaterale, capace di realizzare un effetto traslativo e segregativo, pienamente ammesso nel nostro ordinamento.<br>2645ter del codice civile, che risulterebbe applicabile grazie alla possibilità di assimilare la società controllata ad un beneficiario.<br>Questa scissione degli immobili della controllante, trasferiti alla controllata, avrebbe inoltre potuto essere accompagnata da una ricapitalizzazione della società sottoposta a concordato, possibile grazie al conferimento gratuito di tali beni immobili, per dare ancora maggiori garanzie ai creditori della controllata.<br><br><br>4.2. – Ambiti e modi di applicazione del trust negli accordi di ristrutturazione dell’art. <br><br><br><br>4.2.2. – Trust come garanzia più forte rispetto al &lt;&lt;concordato in bianco&gt;&gt; nella fase che precede la formalizzazione dell’accordo.<br>161 della legge fallimentare al secondo e terzo comma , entro un termine indicato dal giudice.<br>5 della legge fallimentare.<br><br>Ovviamente, tali effetti protettivi, comunque cessano del tutto di prodursi nel caso in cui detto concordato o accordo non venga poi, al termine della procedura, omologato.<br>E’ proprio sulla base del “Chapter 11” della legge federale statunitense, che tutte le azioni dei creditori volte ad aggredire il patrimonio dell’imprenditore sono automaticamente bloccate.<br><br><br>4.3. – Motivi conclusivi di opposizione e di adesione circa l’applicazione del trust agli accordi del 182bis.<br>Nel primo caso possiamo ricordare la volontà di interpretare in modo preclusivo al trust il disposto dell’art. 106 della legge fallimentare, o addirittura l’art. <br>- “Moderni sviluppi del trust”, in “Trusts e attività fiduciarie. <br>a cura di G. Fanticini, 2011.<br>- U. Apice, Trust: strumento di semplificazione della procedura fallimentare., <br>- 2645ter c.c. ed il trust. <br>riprodotto da “Rivista del Notariato” 2009, 03.<br><br>A. Dimundo, Sequestro conservativo e azione revocatoria ordinaria del conferimento di beni in trust interno, in “Fall. Gli Speciali”, 2010, 20.<br><br>A. Dimundo, Trust interno istituito da società insolvente in alternativa alla liquidazione fallimentare, in “Fall. Gli Speciali”, 2010, 3.<br><br>- L. Ferri, Della trascrizione, in “Comm. <br>2011, II, 900.<br><br>D. Galletti, Il ruolo del trust nelle procedure concorsuali. Sull’utilizzo del trust nelle procedure concorsuali, sez. “Trust e giurisprudenza” del sito www.trustwhynot.com.<br><br>F. Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista non vivente su trust e trascrizione), in “Riv. Not.”, 2008,1.<br><br>G. Lo Cascio, Il concordato preventivo ed il trust, in “Fall.”, 2007, 3, 245.<br>M. Lupoi, Trust. 2006.<br><br>M. Lupoi, Istituzione del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2008.<br><br>- M. Lupoi, La giurisprudenza italiana sui trust: dal 1899 al 2009, in “Trusts e attività fiduciarie. <br>Civ.”, 2006.<br><br>P. Pirruccio, La segregazione dell&#39;intero patrimonio aziendale del trust non il normale svolgimento della procedura concorsuale in danno alla massa dei creditori., di merito&#34;, 6, 2010.<br><br>S. Poli, Concordato preventivo e trust, dal “V Convegno Nazionale del Trust in Italia” , Sestri Levante, 05, 2011.<br>F. Rota – G. Biasini , Trust e istituti affini in Italia, Giuffrè, 2007.<br><br>L. Rovelli, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art. 182bis l.f., in “Trust e attività fiduciarie”, 07, 2007.<br><br>L. Santoro, Il trust in Italia, Giuffrè, Milano, 2009.<br>A. Vicari, Gli &#34;spendthrift trusts&#34;: i trust per proteggere il beneficiario dai suoi creditori, in “Trusts e attività fiduciarie”, 2002, 41.<br><br>- D. Zanchi, Osservazioni in ordine alla possibile applicazione di un trust agli accordi di cui al 182bis della legge fallimentare., <br>Grazie all’ Avv. <br>
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