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Il presente lavoro è finalizzato all’analisi e al commento del processo di modernizzazione del diritto antitrust avviato con il Regolamento 1/2003 e con il Regolamento 139/2004, nonché all’analisi e al commento dei nuovi strumenti di azione che sono stati conferiti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dal decreto legge 4 luglio 2006 n. 223 (c.d. Decreto Bersani) convertito in legge dall’art. 1 della legge 4 agosto 2006 n. 248.
Il mercato rappresenta il meccanismo organizzativo attraverso il quale le decisioni di produzione e di consumo sono messe in contatto e coordinate tra loro. In altre parole, il mercato è l’istituzione dello scambio e la concorrenza è uno dei modi più vantaggiosi in cui gli operatori, ed in particolare le imprese, possono operare, poiché consente loro di sfruttare ogni opportunità per imporsi sullo stesso.
Per proteggere il funzionamento del mercato concorrenziale, negli ordinamenti giuridici dei paesi industrializzati sono state introdotte le leggi antitrust, che si configurano come un insieme di norme e regolamenti attuati e fatti rispettare da organismi giudiziari o amministrativi, per contrastare l’eccesso di potere di mercato.
La legislazione antitrust è stata introdotta per la prima volta circa un secolo fa in America e non è un caso che tale normativa nasca proprio negli Stati Uniti, poiché la tutela dell’iniziativa economica rappresenta un valore sul quale è basata la costituzione stessa dello stato federale.
In Europa, l’interesse verso le leggi antitrust nasce solo dopo la fine della seconda guerra mondiale per modificare in maniera radicale gli assetti economici preesistenti, che erano considerati una delle cause dei sistemi totalitari. E’ infatti nel 1957 che viene sottoscritto il Trattato di Roma, istitutivo della Comunità europea, che aveva tra i principali obiettivi proprio lo sviluppo di un sistema di mercato concorrenziale, per raggiungere il quale predispose un sistema di regole che impedivano alle imprese l’adozione di comportamenti incompatibili con un sistema di concorrenza efficace.
L’art. 81 del Trattato UE vieta infatti le intese restrittive della concorrenza mentre l’art. 82 vieta l’abuso di posizione dominante. Il primo regolamento di applicazione degli artt. 81 e 82 è stato il Regolamento 17/62 il quale prevedeva un sistema di autorizzazione centralizzato basato sulla notifica preliminare: gli accordi anticoncorrenziali aventi effetti sul commercio fra gli Stati membri, per poter beneficiare di un’esenzione, dovevano essere notificati alla Commissione, la quale disponeva di una competenza esclusiva per autorizzare quegli accordi restrittivi che beneficiavano dell’esenzione. Sulla base delle proposte di riforma contenute nel Libro Bianco del 1999 sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt. 81 e 82, è stato adottato il Regolamento 1/2003, che delinea una riforma profondamente innovativa del sistema di applicazione delle norme comunitarie in materia di intese e abusi di posizione dominante, articolata lungo due direttrici fondamentali: il primo aspetto è quello relativo all’introduzione di un regime di eccezione legale per l’applicazione dell’art. 81.3 in base al quale le intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81.1 saranno lecite e valide sin dall’inizio, senza la necessità di una preventiva decisione in tal senso, laddove siano soddisfatte le condizioni previste dal paragrafo 3 della norma, l’altro aspetto è rappresentato dall’applicazione decentrata dell’art. 81.3 per cui le decisioni adottate sulla base di tale norma non avranno più valore costitutivo e la disposizione sarà direttamente applicabile ad opera non solo della Commissione, ma anche delle autorità di concorrenza e dei giudici nazionali. Inoltre, il regolamento ha disciplinato, per la prima volta dall’adozione del Trattato, la materia dei rapporti tra normativa comunitaria e normative nazionali di concorrenza, ha rafforzato la cooperazione tra Commissione e autorità nazionali di concorrenza, ha previsto un significativo ampliamento delle competenze e dei poteri ispettivi della Commissione, potenziando in parallelo il regime sanzionatorio e ha demandato infine alla Commissione l’adozione delle ulteriori disposizioni necessarie a garantire la piena ed efficace applicazione del regolamento stesso.
La disciplina delle operazioni di concentrazione tra imprese era invece contenuta nel Regolamento 4064/89, modificato dal Regolamento 1310/97, in base al quale dovevano essere dichiarate incompatibili con il mercato comune, le operazioni di concentrazione (fusioni, acquisizioni del controllo di un’impresa, costituzione di un’impresa comune) di dimensione comunitaria, che creavano o rafforzavano una posizione dominante, da cui risultava che una concorrenza effettiva era ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. Le operazioni di concentrazione dovevano essere notificate alla Commissione, alla quale competeva, in via esclusiva (salvo alcune eccezioni), la valutazione nel merito di tali operazioni ai fini del giudizio in ordine alla compatibilità o meno di esse con il mercato. L’esperienza maturata nei tredici anni di applicazione del primo regolamento sul controllo delle concentrazioni di imprese ha dimostrato che, nonostante i buoni risultati ottenuti, il sistema doveva essere migliorato. La Commissione europea, a seguito di un laborioso processo di revisione intrapreso dapprima con la presentazione di un rapporto al Consiglio nel luglio del 2001, quindi con la pubblicazione di un Libro Verde nel dicembre 2001, è giunta all’adozione del Regolamento 139/2004.
Il Regolamento139/2004 mantiene, grossomodo, la stessa struttura del Regolamento 4064/89 innovandolo e aggiungendo nuove previsioni normative. Le innovazioni sia sostanziali che procedurali investono essenzialmente tre grandi aree: i criteri di ripartizione della giurisdizione tra Commissione ed Autorità nazionali; la chiarificazione della portata applicativa del test di valutazione delle concentrazioni; e il rafforzamento delle garanzie procedurali.
In Italia, l’introduzione di una normativa antitrust si ha solo con la legge 287/90, e ciò a causa del prevalere di fattori istituzionali, politici e culturali, che hanno reso per molto tempo poco favorevole l’atteggiamento del nostro paese verso il mercato, l’iniziativa economica individuale e la concorrenza.
La legge 287/90 si compone di sei titoli, il primo dei quali detta le norme relative alla disciplina sostanziale delle intese, degli abusi di posizione dominante e delle operazioni di concentrazione; il secondo titolo istituisce l’organo nazionale di controllo delle operazioni e dei comportamenti restrittivi della concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, determinandone i poteri e le procedure; il terzo titolo è dedicato ai poteri conoscitivi e consultivi dell’Autorità garante; il quarto titolo contiene disposizioni sui poteri del Governo in materia di operazioni di concentrazione; il quinto titolo riguarda i rapporti tra industria e banca; infine, il sesto titolo prevede norme relative alle procedure di applicazione delle sanzioni e alla tutela giurisdizionale.
La modernizzazione del diritto comunitario della concorrenza ha prodotto delle indubbie ricadute sui sistemi normativi nazionali che sono stati armonizzati con la nuova disciplina. L'applicazione decentrata delle regole di concorrenza del Trattato e la tendenziale omogeneità delle norme sostanziali nazionali e comunitarie hanno indotto, infatti, nel sistema giuridico italiano una tensione verso un parallelo allineamento delle regole di procedura rispetto al modello comunitario. Si è assistito dunque ad un fenomeno progressivo di “comunitarizzazione” delle regole procedurali in materia antitrust originato contemporaneamente dalla prassi applicativa dell’Autorità, dalle pronunce del giudice amministrativo e dalle scelte del legislatore. In particolare, questa convergenza spontanea si è realizzata, in assenza di un intervento di armonizzazione legislativa o di un primato del diritto comunitario, in relazione a tre istituti fondamentali del diritto procedurale antitrust, rispetto ai quali l’ordinamento giuridico interno ha saputo recepire rapidamente ed efficacemente il modello comunitario: le sanzioni, le decisioni con impegni e i programmi di clemenza.
Con il c.d. Decreto Bersani all’Autorità garante sono stati infatti conferiti nuovi strumenti di azione: l’Autorità ha acquisito il potere di applicare in caso di urgenza misure cautelari per rimediare ai rischi di un danno grave e irreparabile alla concorrenza, rendere obbligatori gli impegni assunti dalle imprese per rimuovere atteggiamenti anticoncorrenziali, interrompendo il procedimento istruttorio senza accertare l’infrazione e, infine, adottare programmi di clemenza che riducono o in altri casi determinano la non applicazione delle sanzioni pecuniarie, quale incentivo per la collaborazione offerta dalle imprese nell’accertamento delle condotte anticoncorrenziali, in specie dei cartelli.
Il rivoluzionario processo di modernizzazione di cui stiamo discutendo è giunto a maturazione, considerando la sua portata e le sue ambizioni, in tempi tutto sommato brevi ed attraverso un processo relativamente aperto e trasparente, in cui hanno potuto far sentire la loro voce tutte le categorie interessate. Questa attenzione ai temi istituzionali, a prescindere dal giudizio che se ne voglia dare, è comunque un simbolo di grande vitalità del sistema e della sua capacità di rinnovamento, che passa largamente per la capacità delle istituzioni che amministrano il sistema, la Commissione europea e le autorità nazionali, di recepire gli stimoli esterni e di porre in discussione se stesse, le proprie interpretazioni, prassi e metodi di lavoro.