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Nel processo comunitario d’integrazione del mercato unico europeo che si svolge in tutti i campi, la libertà di stabilimento delle imprese, società e persone giuridiche in generale, assume un ruolo fondamentale. Data questa premessa, è assolutamente necessario per il completamento del mercato unico europeo favorire e tutelare la mobilità delle merci, dei capitali, dei servizi e, naturalmente, delle società.
Le società interagiscono continuamente con l’ambiente economico che le circonda e pongono in essere sempre più spesso interrelazioni di diversa natura; relazioni tra società, dunque, che operano nello stesso mercato.
Nell’ottica di un costantemiglioramento della sua competitività e dell’accrescimentodella sua influenza anche nell’ambito internazionale, l’impresa ricerca nuove forme di cooperazione ed integrazione in modo da poter occupare spazi di mercato sempre più importanti. A tal fine, la crescita dimensionale di una società attraverso legami di tipo patrimoniale con altre imprese e la partecipazione, con gradi diversi, al capitale di altre imprese diventa quasi un obbligo.
Fra le modalità d’integrazione e cooperazione che le imprese hanno a loro disposizione, la fusione transfrontaliera di società è forse quella che meglio consente la razionalizzazione della gestione ed il miglioramento delle potenzialità che ciascuna società esprime. Questa operazione consente ad una società di raggiungere una dimensione adeguata, tale da poterle permettere di competere sul mercato internazionale in tempi nettamente più brevi rispetto a quelli richiesti da un ordinario iter “evolutivo” di
miglioramento realizzabile all’interno della società stessa.
Per tutto quanto detto in precedenza, è evidente che le fusioni di società appartenenti a Stati membri diversi potrebbero avereun’enorme importanza anche ai fini dell’integrazione del mercato unico.
L’Unione Europea ne è stata consapevole già da molti anni. L’agevolazione delle operazioni transfrontaliere di concentrazione tra imprese era considerata una priorità già nel progetto al Trattato di Lisbona, tanto da assurgere a prima proposta del Piano d'azione della Commissione in materia di diritto societario.
Tuttavia, la possibilità di realizzare una fusione transfrontaliera di società in ambito comunitario con successo era molto improbabile fino a tempi recenti. Due categorie di impedimenti la rendevano difficile, se non impossibile: da un lato, ostacoli alla libertà di stabilimento da parte degli ordinamenti giuridici degli Stati membri; dall’altro, ostacoli di Diritto internazionale privato.
Oggi però la maggior parte di questi impedimenti sono stati superati grazie alla Corte di Giustizia con le sue pronunce nonché al legislatore comunitario con determinati atti di natura primaria.
Da un lato, infatti, il progressivo riconoscimento da parte della Corte di Giustizia (sentenzeDaily Mail,Centros, Überseering) del diritto di stabilimento delle società ha prodotto la dichiarazione d’incompatibilità con i principi fondamentali del Diritto europeo di una grande quantità di misure restrittive adottate dagli Stati membri. Tale orientamento è stato confermato dalla sentenza Sevic, mediante la quale la Corte avrebbe cancellato ogni ostacolo alla realizzazione di fusioni transfrontaliere fra società di Stati membri diversi.
Dall’altro lato, pochi mesi prima della sentenza Sevic è stata adottata la Direttiva 2005/56/CE relativa alle fusioni transfrontaliere di società di capitale, la quale ha confermato i principi della Sentenza.
Questa Direttiva impone agli Stati membri una serie di norme minime di diritto materiale al fine di armonizzare la tutela degli interessi dei soggetti coinvolti più deboli (soprattutto i lavoratori e i soci). Allo stesso modo, la direttiva pone in essere una serie di norme di conflitto per risolvere la questione della legge applicabile alle fusioni transfrontaliere, lasciando così che certi aspetti rimangano disciplinati dalle leggi nazionali delle società che partecipano alla fusione o dalla legge nazionale della società derivante dall’operazione.
Il presente lavoro si pone come obiettivo principale quello di esaminare le vicende giuridico-economiche (con particolare attenzione all’istituto della fusione transfrontaliera) delle società in un panorama da prima europeo (Capitolo I e Capitolo II) e in seguito di diritto internazionale privato italiano (Capitolo III) passando attraverso la valutazione delle pronunce della Corte di Giustizia e degli interventi del legislatore europeo volti ad impedire le restrizioni alle fusioni transfrontaliere di società nel territorio europeo. A tal fine, occorrerà evidenziare l’evoluzione dell’istituto della fusione intracomunitaria di società, nonché i suoi rapporti con alcune libertà garantite dal Diritto europeo e con il Diritto internazionale privato, al fine di rispondere alla domanda chiave circa la possibilità che siano state rimosse tutte le restrizioni alle fusioni transfrontaliere fra società europee.
Il lavoro è strutturato come segue.
Nel primo capitolo, prima di esaminare il concetto, caratteri e tipologie di fusione di società che si possono distinguere, lo studio si sofferma sulla rilevanza della fusione di società come strumento per favorire la mobilità delle imprese all’interno dell’Unione Europea. Si esaminano a tal scopo alcune libertà riconosciute e disciplinate dal diritto europeo e contenute in alcune disposizioni del TFUE: il diritto di stabilimento e il diritto alla libera prestazione di servizi. Di entrambe le figure vengono analizzati contenuto della disposizione, l’impatto che esse producono nel panorama europeo e i limiti che il legislatore europeo vi ha posto. In particolare, nel paragrafo dedicato al diritto di stabilimento, specifica attenzione viene attribuita ad una possibile espressione di tale libertà ovvero la volontà di ciascuna società di trasferire la propria sede in un paese diverso da quello di origine. Sul trasferimento all’estero della sede sociale si evidenzia l’utilità di tale istituto e la disputa sul concetto di sede sociale nelle sue differenti accezioni ed interpretazioni. Il capitolo prosegue con un terzo paragrafo dedicato specificatamente alle fusioni transfrontaliere come soluzione all’esigenza del trasferimento all’estero di società; si fornisce una definizione di fusione, i requisiti per la sua realizzazione e gli effetti che ad essa conseguono. In seguito, ci si occupa degli ostacoli alla realizzazione delle fusioni transfrontaliere,ostacoli di Diritto internazionale privato, quali la determinazione della lex societatis e della legge applicabile alle fusioni. Il problema fondamentale, infatti, sta nel dover decidere quale legislazione in materia di vicende societarie, tra cui anche la fusione, dover applicare nel caso in cui vengano in essere rapporti giuridici tra società le cui sedi si trovino in Stati membri differenti. Vengono esposte in questa sede due teorie tra loro contrapposte che sono state formulate al fine di individuare in modo univoco e definitivo la legge applicabile, con tutta la disciplina che essa comporterebbe, alle fusioni transfrontaliere. Facciamo riferimento alla teoria dell’incorporazione e alla teoria della sede reale, teorie che hanno, nel tempo, subito critiche e smentite da parte della dottrina. Questo dibattito teorico, con rilevanti risvolti pratici ai fini della regolamentazione degli aspetti societari, si è concluso, in fine, con una soluzione che risulta idonea e compatibile con gli obiettivi prefissati dal legislatore europeo.
Nel secondo capitolo viene analizzata fondamentalmente la progressiva rimozione degli ostacoli alla libertà di stabilimento esistenti negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, operata dalla Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’ (allora)Comunità Europea sulla basedelle libertà fondamentali di stabilimento e di prestazione di servizi. Questo capitolo comincia con la spiegazione dell’evoluzione del diritto societario europeo attraverso le sue tappe fondamentali. In questo capitolo si presta attenzione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia relativa alla determinazione della lex societatis e alla difesa della libertà di stabilimento, con sentenze anteriori all’adozione della Direttiva. In concreto, sono esaminate in ordine cronologico le sentenze dei casi Daily Mail, Centros eÜberseering per approdare, infine, alla rivoluzionaria sentenza Sevic mediante la quale la Corte riconosce la fusione transfrontaliera come vera modalità di esercizio del diritto di stabilimento. Il successivo paragrafo richiama altri interventi a livello internazionale mirati al riconoscimento delle persone giuridiche e delle loro capacità di interazione fino all’emanazione della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005 (2005/56/CE), relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali.
La Direttiva contiene norme di diritto materiale così come di carattere internazionalprivatistico volte ad armonizzare le legislazioni nazionali e a sopprimere gli ultimi impedimenti alla realizzazione di tali operazioni di fusione. Segue una breve analisi delle finalità della norma, così come i suoi ambiti di applicazione oggettivo e soggettivo. Il capitolo continua con la discussione circa il rapporto tra la Direttiva e la sentenza Sevic, determinando in che misura sia pacifica la loro coesistenza. In seguito viene esaminato il contenuto (articolo per articolo) del Decreto legislativo n. 108 del 2008 con il quale il Parlamento italiano ha recepito e dato attuazione alla Direttiva europea, riprendendone rigorosamente la disciplina. Successivamente una serie di paragrafi sono dedicati alla descrizione di tutte le fasi che precedono il perfezionamento della procedura di fusione, con tutte le pratiche, formalità, controlli di legittimità ed effetti che la caratterizzano. A conclusione della procedura, ci si occupa delle regole di partecipazione dei lavoratori, precetto molto importante e novità della direttiva, e dunque del decreto, rispetto agli interventi normativi precedenti.
Il terzo capitolo del presente lavoro sposta invece il quadro dell’analisi all’ambito più specifico e circoscritto del diritto internazionale privato italiano regolamentato dalla legge n. 218 del 1995. La legge dedica alle “Società ed altri enti” l’articolo 25 con i suoi tre paragrafi i quali vengono puntualmente esaminati nei loro contenuti con particolare attenzione all’ambito soggettivo di applicazione del disposto, al suo ambito oggettivo, dunque, l’elenco delle questioni investite dalla presente regolamentazione e, da ultimo, all’aspetto centrale del presente lavoro ovvero le fusioni di società alla luce della legge applicabile e dei criteri di collegamento utilizzati per individuarla. Nella lettura e analisi dell’articolo 25 emerge una discrepanza sull’individuazione della legge da applicare a seconda che si segua il criterio di collegamento previsto dal I comma o, a contrario, quello predisposto dal III comma. All’ampio dibattito dottrinale è stata poi posta una soluzione sulla base della distinzione della natura degli atti relativi alle vicende societarie.
Da ultimo, il quarto capitolo prende in considerazione l’aspetto prettamente processualistico della materia societaria procedendo, difatti, all’analisi della giurisdizione nell’ambito di controversie civili e commerciali che vedano come parti processuali società e persone giuridiche in generale. Il conflitto che deve essere risolto attiene infatti all’individuazione di quale giudice e quindi, la lex fori, abbia giurisdizione e competenza qualora tra società di diversa nazionalità insorgano liti di stampo civile e commerciale. Il conflitto parrebbe risolto con l’indicazione dei criteri di collegamento a cui ricorrere forniti dall’allora Convenzione di Bruxelles del 1968, aggiornata e trasposta nel più recente Regolamento n.44 del 2001 il cd. Regolamento Bruxelles I nel quale sono per l’appunto predisposti un foro generale per le controversie, un foro speciale e da ultimo un foro esclusivo in materia societaria. Individuare in modo univoco il foro dotato di giurisdizione e competenza è, difatti, necessario al fine di garantire ai consociati, tanto persone fisiche quanto persone giuridiche, un alto grado di prevedibilità e certezza del diritto a cui appellarsi evitando così i possibili rischi di un “forum shopping” mediante il quale, in violazione del principio costituzionalmente garantito, del giudice naturale, si consentirebbe a chiunque adisse la giustizia, di scegliere arbitrariamente e secondo le proprie esigenze il foro all’interno del quale ottenere massima tutela. Di conseguenza, come criterio di collegamento generale, il Regolamento menziona il “domicilio” delle società, richiamando, però, allo steso tempo i dibattiti dottrinali che erano sorti sul concetto di “sede sociale” e già previamente analizzati e risolti nei precedenti capitoli. Al criterio del domicilio è stata poi proposta la sostituzione del criterio della residenza abituale della società, proposta fermamente respinta dal legislatore europeo a causa della sua difficile ricostruzione nozionistica. Un paragrafo viene poi dedicato più da vicino al tema processualistico di una particolare fase del procedimento di fusione transfrontaliera ovvero l’individuazione del foro competente per controversie relative alla fase di iscrizione e trascrizione dell’atto di fusione. Da ultimo il capitolo si chiude con un breve paragrafo sul riconoscimento delle sentenze e la loro esecuzione che oltre a richiamare la disciplina generale valida anche per le persone giuridiche, ne evidenzia, infine, i caratteri peculiari.