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Nel presente lavoro ci si propone di indagare la tensione tra le leggi che regolano la concorrenza ed i diritti di proprietà intellettuale, al fine di comprendere il ruolo che le prime, ed in particolare le norme sull’abuso di posizione dominante, possono giocare nel favorire la circolazione dei brevetti considerati essenziali per accedere ad un determinato standard tecnologico. Si metterà in risalto come la presenza di standard consenta alle imprese di poter operare sulla base di un comune denominatore, godendo dei reciproci ritrovati tecnologici, e, riducendo i costi di transizione, consenta ai consumatori di poter spaziare nella scelta e nell’utilizzo di prodotti analoghi.
Si partirà dalla constatazione che i titolari di brevetti di standard essenziali mettono tendenzialmente a disposizione delle organizzazioni di normazione le tecnologie di cui sono detentori, impegnandosi con specifici accordi a concederne le licenze a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie (Fair Reasonable And Non Discriminatory o FRAND). Pertanto, la tecnologia compresa nello standard dovrebbe essere accessibile a tutti gli utilizzatori potenzialmente interessati. Tuttavia, la disciplina degli accordi per la concessione delle licenze di utilizzo per tali non è esente da opacità ed è sovente fonte di controversia tra le parti. Il quadro attuale vede, da un lato, un aumento progressivo dei contenziosi tra i titolari di brevetti SEP che rivendicano la violazione dei propri diritti di proprietà intellettuale e gli utilizzatori, e dall’altro, gli stessi detentori dei brevetti rivestire il ruolo di potenziali gatekeeper nei confronti di questi ultimi, potendo determinare il flusso di entrata nel mercato di riferimento rifiutandosi di cedere le licenze per il relativo sfruttamento. L’integrazione all’interno di uno standard rende infatti un determinato brevetto la sola alternativa percorribile per un produttore, esprimendo una conditio sine qua non per l’accesso al mercato. Tale assunto è stato condiviso in più di una occasione dalla Commissione Europea e dalle autorità antitrust degli Stati Uniti, che hanno in più occasioni indagato la condotta dei titolari di brevetti essenziali alla luce delle norme sull’abuso di posizione dominante.
Le investigazioni della Commissione e delle autorità statunitensi hanno sollevato complesse questioni giuridiche e di policy, avendo questi criticamente scrutinato anche la facoltà del titolare di un brevetto SEP di richiedere una ingiunzione per farne cessare lo sfruttamento da parte di un utilizzatore, qualora questi sia disposto a pagare una licenza a condizioni eque e non discriminatorie. All’interno del lavoro si delineerà il problema dell’hold-up in cui rischiano di trovarsi i licenziatari del brevetto una volta compiuti gli investimenti necessari alla produzione, ponendolo a confronto anche con l’opposta situazione di hold-out in cui si possono venire a trovare i titolari dei brevetti essenziali. Nonostante l’assunzione di impegni in materia di concessione di licenze a termini FRAND, non sono, infatti, pochi i casi in cui i titolari di brevetti SEP sono accusati di approfittare della situazione di necessità dei licenziatari per ottenere royalties ben superiori rispetto al valore intrinseco del brevetto. L’attività della Commissione e delle autorità giudiziarie ha evidenziato le discrasie talvolta esistenti tra diritto della concorrenza e diritto della proprietà intellettuale in questo contesto, frutto di una diversa prospettiva di azione e di valutazione dei valori in gioco, la cui consistenza è stata da ultimo testata anche dagli organi giurisdizionali.
Nel corso del lavoro si tenterà, quindi, di analizzare il rapporto tra titolari e utilizzatori di brevetti SEP, indagando sull’esistenza di margini di intervento del diritto della concorrenza e sulla loro estensione, anche in relazione all’innovazione e allo sviluppo tecnologico. Ci si chiederà se e in che modo una condotta posta in essere dal titolare di un diritto di privativa in violazione degli impegni a licenziare a termini FRAND i propri brevetti rilevi non solo sotto un profilo interno al rapporto ma presenti una portata più ampia, riflettendosi in una lesione del gioco concorrenziale. Il presente lavoro è suddiviso in quattro capitoli.
Nel primo si procederà a presentare il fenomeno dei SEP e le dinamiche dei processi di standardizzazione, ad offrire una panoramica generale sul rapporto tra proprietà intellettuale e intervento antitrust alla luce della normativa in vigore nell’Unione Europea e negli Stati Uniti, ed a illustrare, infine, il problema del patent hold-up e la portata (dibattuta) degli impegni FRAND.
Nel secondo, si proverà ad inquadrare le condotte abusive dei detentori di brevetti SEP all’interno della cornice dei rimedi offerti dal diritto antitrust comunitario ai sensi dell’art. 102 TFUE. Particolare attenzione sarà posta sull’istituto del rifiuto a contrarre e sulla relativa teoria dell’essential facility elaborata dalle corti americane e poi seguita anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, di cui si ricostruirà la genesi e l’applicazione fatta dalla Commissione Europea nello specifico ambito della proprietà intellettuale.
Nel terzo capitolo si proverà ad applicare allo specifico ambito in analisi il test elaborato dalla Corte di Giustizia nelle decisioni Magill e seguenti per verificare il possibile inquadramento degli impegni FRAND assunti dai titolari di brevetti SEP come circostanze eccezionali che giustificano l’imposizione di un obbligo a contrarre alla luce del diritto antitrust. Sarà poi richiamato l’iter compiuto dalla giurisprudenza comunitaria nell’inquadramento della richiesta di ingiunzione inibitoria come rifiuto di licenza abusivo ai sensi dell’art. 102 TFUE. Infine, saranno richiamati gli orientamenti sorti in materia di SEP negli Stati Uniti, richiamando la principale case law ed evidenziandone l’evoluzione e i cambiamenti di approccio delle autorità garanti della concorrenza nel corso del tempo.
Per concludere, il quarto capitolo sarà dedicato ad un commento delle più recenti proposte di regolazione da parte della Commissione Europea, ponendo l’accento su alcuni dubbi sollevati circa la loro necessità. Si cercherà poi di rispondere ad alcune domande cruciali che accompagnano tutta la stesura dell’elaborato, circa il rapporto tra libera concorrenza e incentivi all’innovazione, sul ruolo dell’autorità pubblica nella regolazione dei processi di sviluppo e sul ruolo che l’enforcement antitrust può avere in un contesto di regolazione più dettagliato.