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Tesi etd-10292011-232927
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Tipo di tesi Tesi di dottorato di ricerca
Autore RACHELI, LORENZO
URN etd-10292011-232927
Titolo LA KAFALAH TRA ORDINE PUBBLICO INTERNO E TUTELA DEI MINORI (ADOZIONE INTERNAZIONALE E RICONGIUNGIMENTO FAMILIARE)
Settore scientifico disciplinare IUS/01 - DIRITTO PRIVATO
Corso di studi DIRITTO PRIVATO
Commissione
Nome Commissario Qualifica
Prof. Pietro Sirena tutor
Parole chiave
  • Adozione internazionale
  • Kafalah
Data inizio appello 2011-11-25
Disponibilità unrestricted
Riassunto analitico
Il lavoro intende approfondire la disciplina dell’adozione internazionale vigente nel nostro ordinamento, focalizzando l’attenzione sui profili problematici derivanti dalla c.d. kafalah e la sua compatibilità con l’ordine pubblico interno e il diritto italiano più in generale.

Solo negli ultimi anni tale istituto – anche per ragioni di ordine culturale e di flussi migratori – ha visto crescere l’attenzione degli studiosi nei suoi confronti, sulla spinta di taluni (invero, sporadici) arresti giurisprudenziali.

Di sicuro interesse è il profondo dibattito sulla qualificazione dell’istituto islamico della kafalah non solo nell’ambito della disciplina delle adozioni internazionali ma anche in materia di immigrazione, in particolare del ricongiungimento familiare.
Invero, molto si discute –e molto si discuterà– circa il diritto di cittadinanza (pieno, nullo o affievolito) che la kafalah può ottenere nel nostro ordinamento giuridico.
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Il cuore del problema è, infatti, costituito dalla possibilità o meno di sussumere la kafalah sotto gli istituti tipici di “protezione del minore” o, comunque, sotto uno dei fatti che, ai sensi della vigente normativa, rilevano ai fini della protezione del “nucleo familiare”.

Si è evidenziato che difficilmente può pervenirsi ad una soluzione accettabile del problema se ci si àncora a criteri meramente formali.
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Dopo una breve analisi dell’evoluzione storica della disciplina dell’adozione, si è analizzata la disciplina della stessa nell’età moderna focalizzando l’attenzione sull’adozione internazionale.

Giungiamo in tal modo alla normativa attuale: la legge 4.5.1983, n. 184, “Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori” che ha disciplinato le adozioni nazionali ed internazionali per quasi vent’anni sino all’intervento della l. 31.12.1998, n. 476, “Ratifica ed esecuzione della Convenzione de L’Aja del 29.5.1993, per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozioni internazionali”, che ha particolarmente inciso rispetto alla disciplina delle adozioni internazionali, e successivamente dalla l. 20.3.2001, n. 149, che è intervenuta quasi esclusivamente sul regime delle adozioni nazionali modificando, tra l’altro, il titolo della l. 184 del 1983, divenuto “diritto del minore ad una famiglia”.

Pertanto le fonti principali della disciplina delle adozioni internazionali nel nostro ordinamento sono la Convenzione de L’Aja del 29.5.1993 ed il titolo III della L. 184/1983, così come modificato dalla l. 476/1998 (che ha ratificato e dato esecuzione alla Convenzione).

Doveroso un accenno alle altre convenzioni internazionali tra cui la Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20.11.1989.
Essa, peraltro, è utile al corretto inquadramento dell’istituto della kafalah, ove al suo art. 20 sembra trovare una sorta di “legittimazione” internazionale:
“Ogni fanciullo il quale è temporaneamente o definitivamente privato del suo ambito familiare oppure che non può essere lasciato in tale ambiente nel suo proprio interesse, ha diritto ad una protezione e ad aiuti speciali dello Stato. Gli Stati Parti prevedono per questo fanciullo una protezione sostitutiva, in conformità con la loro legislazione nazionale. Tale protezione sostitutiva può in particolare concretizzarsi per mezzo di sistemazione in una famiglia, della kafalah di diritto islamico, dell’adozione o, in caso di necessità, del collocamento in un adeguato istituto per l’infanzia. Nell’effettuare una selezione tra queste soluzioni, si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità dell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica”.

La Convenzione de L’Aja del 29.5.1993, tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, richiama espressamente la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del minore del 20 novembre 1989.
Essa enuncia gli essenziali obiettivi di garantire nell’adozione internazionale la realizzazione del miglior interesse del bambino ed il rispetto dei suoi diritti fondamentali, di creare un sistema di cooperazione tra gli Stati aderenti finalizzato a tale realizzazione, di garantire il riconoscimento in tutti gli Stati aderenti delle adozioni realizzate in conformità dei principi espressi dalla Convenzione

Per dare effettiva attuazione ai principi da essa formulati, la Convenzione ha imposto l’obbligo per ogni Stato ratificante della creazione di un’apposita Autorità centrale e di un sistema di enti pubblici e/o privati controllato da tale Autorità, ai quali delegare il compito di coordinare, sorvegliare e realizzare il procedimento adottivo ponendo il divieto dello svolgimento dell’attività di ricerca del minore sia alle coppie, sia ad intermediari privati.
In Italia l’Autorità centrale per l'adozione internazionale è rappresentata dalla Commissione per le Adozioni Internazionali.
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Il 3° cap. affronta la tematica centrale, il cuore, della tesi: il divieto islamico di adozione e la kafalah.

L’istituto in questione è inquadrato alla luce delle osservazioni effettuate dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il punto di partenza è il divieto di adozione vigente nei paesi di religione mussulmana, il quale trova il suo fondamento direttamente nel Corano: “Dio non ha posto nelle viscere dell’uomo due cuori, né ha fatto (…) dei vostri figli adottivi dei veri figli” (Sura XXXIII).
Tale divieto sembra avere il fine di preservare la concezione islamica secondo cui la famiglia ha origine divina.
Poiché i vincoli di filiazione sono espressione della volontà divina, l’uomo non può artificialmente determinarne la cessazione e costituirne di nuovi al di fuori della generazione biologica; essendo l’adozione un istituto giuridico volto a costituire un rapporto di filiazione indipendente dalla procreazione biologica, esso deve essere vietato”.

Fortunatamente il divieto di cui sopra non giunge al punto di impedire ogni forma di assistenza in favore di minori che versino in stato di abbandono o comunque di necessità: in queste eventualità viene in soccorso, per l’appunto, l’istituto della kafalah.

Con essa un soggetto (kafil) promette davanti a un giudice o a un notaio di curare e mantenere – così come provvederebbe un buon padre di famiglia – un minore (makful) sino al raggiungimento della maggiore età (ma la kafalah è revocabile).
Il kafil assume dunque l’obbligo di provvedere alla cura del minore, senza che a tale obbligo consegua alcun vincolo di filiazione o interruzione dei rapporti correnti tra il minore e la famiglia di origine.

L’istituto può essere “giudiziale” ovvero meramente “negoziale” e il kafil acquisisce la potestà genitoriale sul makful. Il minore oggetto di kafalah non essendo considerato figlio del kafil non ne assume il nome, ma, nel testamento del kafil può essere equiparato ad uno dei suoi eredi.

I profili problematici attengono i concreti effetti della kafalah nel nostro ordinamento anche (ma non solo) ai fini del ricongiungimento a maggiorenni qui residenti di minori ad essi legati da vincoli che conseguono alla kafalah.
La kafalah infatti “pur mostrando alcune affinità sia con l’adozione sia con l’affidamento sia con la tutela, non può ovviamente essere identificata con nessuno di essi, a causa dell’esclusione (ad essa connaturata) del sorgere di qualsiasi rapporto di filiazione nonché del carattere (altrettanto immanente) di continuità – ma non di definitività – nella protezione del minore (ossia del raggiungimento della maggiore età)” (Clerici, La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l’ordine pubblico internazionale, in Fam. e dir., 2009, 208)
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Per avere una cognizione piena del problema si è evidenziata la disciplina che la kafalah ha nel diritto marocchino e algerino.

L’istituto de quo pone, con riferimento agli effetti che esso può determinare nel nostro ordinamento, soprattutto (per non dire esclusivamente) due problemi:
-il primo, costituito dagli effetti riconducibili alla kafalah ai fini dell’adozione internazionale;
-il secondo, rappresentato dall’idoneità della kafalah a consentire il ricongiungimento familiare ai sensi dell’art. 29, 2 comma, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
E non poco ha pesato, in particolare sulla giurisprudenza, la preoccupazione che l’istituto in esame potesse costituire – sia con riferimento all’adozione internazionale sia con riferimento al ricongiungimento familiare – il “cavallo di Troia” capace di eludere la volontà di legge.
Preoccupazione sicuramente giustificata, ma forse eccessiva, alla luce delle considerazioni svolte, soprattutto in dottrina, che appaiono idonee a dar vita ad un’elaborazione giurisprudenziale che sia, al tempo, cauta ed equa.
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La normativa vigente non sembra offrire soluzioni ad alcuni problemi di fondo, tra cui quello costituito dalla possibilità di adottare minori provenienti da paesi islamici, stanti le profonde differenze che a livello giuridico (oltre che, ovviamente, a livello religioso) contraddistinguono gli istituti volti alla tutela dei minori.

Il quesito di fondo è il seguente: può la kafalah essere inquadrata, ai fini dell’adozione, in alcuno degli istituti previsti dal vigente ordinamento?
La nostra normativa sembra risentire del fatto che la Convenzione de L’Aja del 1993 non fa alcun riferimento all’istituto della kafalah, sì che è comune l’opinione che detta Convenzione non si applichi all’istituto in esame.
Infatti, l’art. 2, § 2 stabilisce che essa si applica ai soli rapporti di adozione da cui derivi un rapporto permanente tra padre e figlio, sì che, mentre vanno ricompresi tutti i rapporti così qualificabili (a prescindere dal fatto che essi interrompano del tutto o solo parzialmente il legame di filiazione naturale), non altrettanto può dirsi dei rapporti di diversa natura.

Il Rapporto esplicativo della Convenzione dell’Aja del 19.10.1996 (firmata, ma non ratificata dall’Italia), al punto 237, che “il ragazzo che ne beneficia (della kafalah, ndr.) non diviene membro della famiglia del kafil ed è questo il motivo per cui la kafalah non è protetta dalla Convenzione sull’adozione del 29 maggio 1993”.
Si è evidenziato, peraltro, il ritardo nella ratifica da parte del Parlamento italiano.

Il ritardo “politico” non è certo privo di effetti quanto all’eliminazione degli inconvenienti che conseguono all’impossibilità di declinare, secondo moduli sovrapponibili, adozione e kafalah.
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Il sistema cui si è pervenuti successivamente alle modifiche della legge n. 184 del 1983, prefigura – quanto alla possibilità di ottenere il riconoscimento di adozioni avvenute all’estero – tre possibili “scenari”:
a) nel primo l’adozione riguarda minori che provengono da Paesi che hanno aderito alla Convenzione de L’Aja (in questo caso l’adozione “è riconosciuta”);
b) nel secondo il minore proviene da Paesi che non hanno aderito alla detta Convenzione (in questo caso l’adozione “può essere riconosciuta”);
c) nel terzo, infine, il minore proviene da Paese nel quale i genitori adottivi hanno avuto residenza per almeno due anni (anche in questo caso, come nel primo, l’adozione “è riconosciuta”).
Dunque il Paese di provenienza è fonte, per il giudice italiano, di maggiore o minore discrezionalità.
Fondamentale ulteriore parametro può essere ricavato da quanto disposto dagli artt. 35 e 36 (comma 2 e comma 4) della citata legge 184 nel testo modificato.

Per quanto concerne i paesi aderenti alla Convenzione de L’Aja, il riconoscimento deve avere ad oggetto o “adozioni” o “provvedimenti” finalizzati a consentire l’adozione nel Paese di destinazione.
Nel caso in cui i provvedimenti “possono essere riconosciuti”, essi debbono consistere unicamente in adozioni o affidamenti “preadottivi”.
Nel caso in cui si tratti di Paesi dove i genitori adottivi abbiano avuto residenza per almeno due anni, i provvedimento da riconoscere deve consistere in una “adozione”.
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Ci si è chiesto, a questo punto, quale può essere la collocazione della kafalah in tale quadro normativo.
Le soluzioni che paiono più convincenti sono le seguenti.

-Non sembra, innanzitutto, che la kafalah possa essere “tradotta” in termini tali da consentire di apprezzarla, ai sensi e agli effetti del nostro ordinamento, come adozione o come affidamento preadottivo, non avendone i tratti essenziali e lo scopo loro propri.

-Neppure potrebbe essere “convertita” da adozione semplice (della quale ha le caratteristiche) in adozione legittimante, per il semplice fatto che detta “conversione” è possibile solo quando l’adozione sia conforme alla Convenzione, la quale, all’art. 2, § 2, “contempla solo le adozioni che determinano un legame di filiazione”.

-Quanto all’ipotesi in cui i kafil siano cittadini italiani residenti all’estero da almeno due anni, neppure in questo caso potrebbero prodursi gli effetti di cui all’art. 36, 4 comma, legge 184/1993, atteso che detto articolo parla solo ed esclusivamente di “adozione”.

La kafalah, pur essendo del tutto incompatibile con l’adozione legittimante, ha tratti che la rendono assimilante all’adozione di cui all’art. 44 legge n. 184/1983 (tale adozione, qualificata dalla legge come “adozione in casi particolari”, è anche detta “semplice”, “semipiena”, “ordinaria”, “non legittimante”).
In questo tipo di adozione “l’adottato non assume la posizione di figlio legittimo, non tronca il rapporto con la famiglia di origine, della quale mantiene il cognome anche si vi aggiunge quello del genitore adottivo, non perde il proprio status giuridico e la propria cittadinanza, con la conseguenza che se il minore viene trasferito all’estero, continua a sussistere la protezione offerta dal suo Paese di origine. Inoltre, come nel caso della kafalah, il genitore adottivo assume il dovere di educare, istruire e mantenere il figlio, esercita su di lui la patria potestà ed il minore non acquista diritti successori nella famiglia adottiva. A differenza di quanto avviene con la kafala, il minore oggetto di adozione semplice acquisisce i diritti successori nei confronti dell’adottante ed i rapporti giuridici che lo legano a lui non cessano con la maggiore età” (Orlandi).

L’applicabilità alla kafalah della normativa concernente l’adozione in casi particolari sembra convincente, ancorché debba precisarsi che siffatta applicabilità non si ricava per dettato esplicito della legge n.184/1983 la quale, sul punto, nulla dice espressamente e dunque esplicitamente non autorizza né vieta la predetta adozione.

Sembra potersi concudere che non esista una soluzione pacifica e lineare quanto agli strumenti idonei a “recepire” la kafalah ai fini dell’adozione internazionale dei minori.
Pur tuttavia la necessità di trovare una forma di tutela dei minori – in un’ottica di salvaguardia del superiore interesse degli stessi – sembra spingere, del tutto ragionevolmente, verso la ricerca di un excamotage che si presenti in linea con le esigenze minime di coerenza del nostro sistema.
A tali esigenze risponde pienamente l’adozione in casi particolari (pur con taluni inconvenienti) che si lascia dunque preferire rispetto ad altri strumenti ipotizzabili.
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La kafalah non pone problemi solo nel suo rapportarsi all’istituto dell’adozione internazionale: analoghe difficoltà sorgono allorché si tenta di sussumere il rapporto tra kafil e makful sotto la previsione normativa di cui all’art. 29, 2 comma, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
Ci si è chiesto se il rapporto creato dalla kafalah possa essere assimilato a qualcuno dei rapporti indicati dalla norma appena citata, la quale, com’è noto, stabilisce che “ai fini del ricongiungimento (…) i minori adottati o affidati o sottoposti a tutela sono equiparati ai figli”.

La prevalente giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, ha affermato il principio secondo cui la kafalah può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare e dare titolo allo stesso ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 286/1998.
La lettura prevalentemente offerta dalla Suprema Corte dell’art. 29, d.lgs. n. 286/1998 è ispirata ad un’ottica strettamente ancorata ai valori costituzionali presenti nel nostro ordinamento, utilizzando il canone ermeneutico della «esegesi costituzionalmente adeguata», per effetto del quale, ove i valori costituzionali di riferimento appaiano plurimi e antagonisti (come nel caso in esame: esigenza di protezione dei minori e tutela democratica dei confini dello Stato, con conseguente contenimento della immigrazione), la norma ordinaria può dirsi interpretata in maniera «adeguata» solo se sarà realizzato un «equo bilanciamento» di tali valori.
Un bilanciamento effettuato «alla luce della scala di valori presupposta dal Costituente», e già operato in più occasioni dalla stessa Corte Costituzionale (cfr. sentenze n. 198 e 295 del 2003) nel segno di una prevalenza del valore di protezione del minore, ovviamente anche straniero, rispetto a quelli di difesa del territorio e contenimento della immigrazione.
Una prevalenza che non può che apparire coessenziale ad una esegesi costituzionalmente orientata della disciplina del ricongiungimento familiare, tenendo in considerazione che «una pregiudiziale esclusione (come quella che pretende l’Amministrazione) del requisito per il ricongiungimento familiare per i minori affidati in “kafalah”, penalizzerebbe (anche con vulnus al principio di uguaglianza) tutti i minori, di paesi arabi, illegittimi, orfani o comunque in stato di abbandono, per i quali la kafalah è l’unico istituto di protezione previsto dagli ordinamenti islamici».
La disposizione di cui all’art. 29, comma 2, d.lgs. 286/1998, deve, pertanto, essere interpretata estensivamente o comunque integrata in via analogica, sulla base della comparazione fra i presupposti e le caratteristiche del rapporto di kafalah e del rapporto di affidamento.
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