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Il lavoro si cimenta nel compito di qualificare giuridicamente i contratti derivati finanziari, al fine di delimitare la disciplina ad essi applicabile, riconducendo quelli sussumibili in tipi già delineati alle relative fattispecie, e, viceversa, quelli dei quali si sia accertata effettivamente l’atipicità all’art. 1322 c.c.
Così, in prima battuta, si definiscono i derivati come contratti caratterizzati da due aspetti: la “finanziarietà”, cioè l’attitudine a circolare sul mercato finanziario, e, soprattutto, la “derivazione”, cioè la natura, per così dire, “estrinseca” del loro valore, il quale si determina in funzione delle fluttuazioni di un elemento esterno al contratto, ma in esso espressamente richiamato, che viene definito “sottostante”.
L’analisi operata successivamente discende dalla presa d’atto che il sottostante, assurgendo a elemento definitorio dell’intera categoria contrattuale di riferimento, non possa essere ritenuto irrilevante per la qualificazione giuridica delle fattispecie esaminate, cosicché tutte le tipologie di contratto derivato sono condizionate, sul piano della sussunzione in modelli giuridici precostituiti, dalla sua esistenza o inesistenza.
Si analizzano, dunque, i tre modelli basilari di derivato finanziario: lo swap, la option e il future.
Così, in primis, si osserva che lo swap, quando adoperato in presenza di un sottostante concretamente riferibile a una o entrambe le parti, va qualificato come il contratto atipico che ha la funzione di gestire il rischio connesso al sottostante, istituendo un collegamento fra operazioni di segno opposto; invece, quando adoperato in assenza di un sottostante, poiché quest’ultimo non è più fonte di rischio, in quanto non esiste in concreto, ma solamente parametro ipotetico di calcolo delle reciproche prestazioni delle parti, il contratto di swap ha causa di creazione del rischio ai fini di lucro, e come tale è assimilabile alla scommessa (e, quando eseguito per regolamento in contanti, ha struttura analoga al contratto differenziale semplice).
La option, invece, va considerata come un contratto bifronte, poiché ne esistono sostanzialmente due varianti irriducibili ad un modello unitario: il modello che si è chiamato “tradizionale”, che consta della cessione onerosa del diritto potestativo a decidere unilateralmente la conclusione di un contratto, ed è agevolmente riconducibile al patto di opzione disciplinato dall’art. 1331 c.c.; e il modello adottato da binary option, cap, floor, corridor, il quale torna a proporre la dicotomia fra esistenza e inesistenza del sottostante, configurandosi come contratto a premio di trasferimento del rischio, qualificabile come assicurazione, in presenza di esso, e come contratto di creazione artificiosa del rischio, qualificabile come scommessa, in sua assenza.
Il future, dal canto suo, ha le caratteristiche di una compravendita a termine, commutativa o aleatoria a seconda dei casi, quando il sottostante esista e sia effettivamente scambiato fra le parti, mentre ha la struttura del differenziale semplice nelle ipotesi in cui il sottostante non sia oggetto di scambio.
Qualche ultima considerazione viene fatta in merito al contratto differenziale, poiché riveste un’importanza centrale, in quanto ad esso possono ricondursi in alcuni casi lo swap, in altri il future, quando siano sottoposti ad esecuzione tramite regolamento in contanti.
Si tratta di una fattispecie il cui assetto causale, ancora una volta, è differente a seconda che il sottostante esista o meno: sarà la gestione del rischio derivante dal sottostante, nel primo caso, essendo il contratto in tale ipotesi atipico; e la creazione artificiosa del rischio a scopo lucrativo (non preesistendo alcun rischio da gestire) nel secondo, potendosi il contratto, in quest’ipotesi, classificare come scommessa.
In conclusione, i derivati sottoposti alla nostra analisi sono spesso riconducibili a contratti tipici: talvolta sono assicurazioni, talaltra scommesse, talaltra patti di opzione, talaltra ancora compravendite a termine; negli altri casi sono contratti atipici di gestione del rischio.