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Il principio di legalità è riconosciuto come principio cardine degli ordinamenti statali liberali. La sua affermazione nella maggior parte delle costituzioni nazionali come diritto fondamentale dell’individuo deriva dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, elaborata durante la Rivoluzione francese. D’altronde, se il diritto penale è stato definito come “ il potere punitivo legalmente limitato dello di uno Stato”, il principio di legalità costituisce uno dei capisaldi, forse il più importante, dei limiti all’esercizio di quel potere. Ricopre inoltre un ruolo fondamentale nel concretare l’effettiva separazione dei poteri tra legislativo e giudiziario, tra chi ha il compito di determinare in modo chiaro le condotte punibili e chi ha il dovere di punire quelle e solo quelle. Si può dire, insomma, che il principio di legalità riveste due
diverse, ma strettamente connesse, funzioni.
Nell’ordinamento internazionale, come è noto, il principio di legalità opera essenzialmente in quanto diritto fondamentale volto a tutelare l’individuo attraverso la determinatezza e la prevedibilità del dato giuridico. Tuttavia, a livello internazionale, l’applicazione del principio di legalità solleva questioni in parte diversi da quelle che esso pone all’interno degli ordinamenti nazionali. Uno dei problemi sollevati dall’applicazione del principio di legalità in relazione alla repressione di crimini internazionali da parte di tribunali internazionali è legato alla natura non scritta di alcune fonti del diritto internazionale penale.
Norme incriminatici aventi la loro fonte in consuetudini internazionali o in principi generali di diritto,infatti, hanno talora confini incerti e sono il risultato di un processo di formazione in cui è difficile stabilire il momento preciso di affermazione definitiva della regola. L’incertezza che ne consegue può apparire,a prima vista, difficilmente compatibile con un pieno rispetto del principio di legalità.
Proprio in considerazione di questo dato, alcuni tribunali internazionali penali si sono interrogati intorno alla possibilità di fare riferimento, accanto alla norma internazionale, anche al diritto interno dello Stato che ha uno stretto collegamento con l’evento criminoso, sia esso lo Stato ove è stato commesso il crimine o quello di nazionalità dell’imputato, al fine di determinare l’effettiva prevedibilità ed accessibilità della norma incriminatrice da parte dell’individuo nei confronti del quale questa deve trovare applicazione.
In particolare, tale questione è stata affrontata in una recente decisione delle Camere straordinarie per la Cambogia; in precedenza, alcuni spunti rilevanti in proposito erano stati sviluppati nella giurisprudenza del Tribunale internazionale penale per la ex Iugoslavia.
La presente indagine si propone di chiarire quale possa essere la rilevanza del diritto interno dello Stato ove è stato commesso un crimine o di quello di nazionalità dell’imputato ai fini del rispetto del principio nullum crimen sine lege nel diritto internazionale penale.
Prima di entrare nel merito della questione, si ripercorrerà, seppur brevemente, l’evoluzione storica del principio nullum crimen nel diritto internazionale penale, sottolineando la crescente importanza che esso
ha assunto di fronte alle giurisdizioni internazionali penali.
Saranno poi messi in risalto gli aspetti che più condizionano il rispetto del principio nell’ordinamento internazionale, insistendo in particolare sui problemi
derivanti dall’applicazione di norme internazionali non scritte e dal decisivo ruolo dei giudici nello sviluppo e nella determinazione del contenuto delle stesse.
Infine, sarà analizzata la giurisprudenza rilevante, individuando le diverse impostazioni che sembrano sottendere le soluzioni giudiziali accolte, al fine di metterne criticamente in luce pregi ed ambiguità.