• ley organica 4/2000
• convenzione europea dei diritti umani
• direttiva rimpatri
• c.i.e. spagnoli

Capitolo I
L’evoluzione del Regime Giuridico dell’ internamento per stranieri in
Spagna
(1985-2009)
1.1 Le origini dei Centri di Internamento per stranieri: i presupposti giuridici
Nonostante i Centri di internamento per stranieri rappresentino gli spazi di maggior opacità
e l’internamento stesso la misura che maggiormente attenta ai principi sui quali si basa lo
stato di diritto spagnolo, né il potere legislativo né quello esecutivo sembrano aver ancora
preso le precauzioni necessarie affinché l’internamento potesse soddisfare le condizioni e le
garanzie costituzionali1.
L’ internamento degli stranieri può essere definito come la misura preventiva di cui si
serve l’amministrazione per eseguire un ordine di espulsione. Si tratta di una misura
sanzionatoria che l’amministrazione applica come risposta a determinate sanzioni
amministrative.
Dal primo tentativo di regolazione sistematica della legislazione sulla condizione degli
stranieri2, il provvedimento amministrativo di espulsione è stato accompagnato da misure
1 Margarita Martinez Escamilla, “Para que el derecho no se detenga a las puertas de los CIE. Analisis del regimen
juridico del intrenamiento de extranjeros” in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo LXII, 2009, p. 264
2 Real Decreto del 1852
cautelari di internamento in centri penitenziari. Tali misure venivano però disposte da
membri dell’amministrazione ed erano esenti da alcun tipo di controllo giudiziale.
La legge organica 7/1985, dell’1 luglio, sui diritti e le libertà degli stranieri in Spagna3 è la
prima a stabilire un sistema di internamento in cui la privazione della libertà, che da tale
misura deriva, sembra essere proporzionata alla natura dell’illecito amministrativo di cui è
responsabile uno straniero residente irregolarmente nel territorio spagnolo.
La necessità di adeguamento della legislazione alle disposizioni costituzionali in materia di
trattamento degli stranieri presenti sul territorio spagnolo4, ha indotto il legislatore del 1985
a chiarire il carattere non penitenziario dei centri nei quali si effettua l’internamento5 e la
necessità di una previa autorizzazione giudiziaria per l’adozione di tale misura, in modo che
la privazione della libertà dello straniero irregolare non abbia un carattere afflittivo6.
Prima di arrivare però alla LO 7/1985, universalmente riconosciuta come la prima vera
legge sugli stranieri in Spagna, è possibile individuare due precedenti legislativi che
prevedono l’applicazione agli stranieri, residenti irregolarmente sul territorio spagnolo, di
misure privative della libertà in centri aventi carattere non penitenziario7.
Nella legislazione spagnola, il primo antecedente degli attuali CIE è rappresentato dalla
Ley de Vagos y Maleantes del 1933.
Promulgata il 4 agosto 1933, la legge nasce con lo scopo di identificare e catalogare quelli
che sono gli elementi “pericolosi” della società, per stabilire diversi strumenti di controllo,
3 BOE n.10, del 12 gennaio 2000 ed in vigore fino all’1 febbraio 2000
4 L’adeguamento della LO 4/2000 alle disposizioni costituzionali deriva dal diretta riferimento che la Costituzione
stessa opera nei confronti di detta legge statuendo, ai sensi del suo art. 13, che agli stranieri verranno riconosciuti e le
libertà pubbliche ed i diritti, di cui al suo titolo I, nei termini stabiliti dai trattati e dalla LO 4/2000
5 Bisogna infatti distinguere l’internamento dalla prison provisional che, regolamentata dagli artt. 502 e seguenti della
Ley de Enjuicimiento criminal, rappresenta una misura cautelare, privativa della libertà umana, che comporta il
trattenimento in prigione di un imputato, accusato di aver commesso un reato, durante il periodo investigativo fino al
momento in cui verrà chiamato a giudizio
6 Pascual Aguelo Navarro, “La actuacion colectiva de la Abogacia Espanola en materia de Extranjeria. La asistencia de
oficio” in Revista de Derecho Miratorio y Extranjeria, marzo 2009, n. 20, p.4
7 Ignacio Alarcon Mohedano, Luis Vidal de Mrtin Sanz, “Aula de migracion. Centros de internamiento de extranjeros”,
in Otrosì, febbraio 1999, p.4
sicurezza e prevenzione sui settori sociali marginali che praticavano attività illegali
precedentemente non classificabili come delitti.
Nella legge del 1933 all’internamento viene attribuito un carattere sanzionatorio potendosi
applicare, secondo quanto disciplinato dall’art. 6.9 della stessa, agli stranieri pericolosi che
avessero violato un ordine di espulsione8.
Questo carattere sanzionatorio riconosciuto all’internamento scompare poi con la Ley
16/1970 de Peligrosidad y Rehabilitacion Social, del 4 di agosto9, legge appartenente al
codice penale spagnolo approvata dal regime franchista il 5 agosto del 1970 in sostituzione
della precedente Ley de vagos y maleantes10.
Questa legge prevede l’esistenza di centri speciali strumentali all’applicazione delle misure
cautelari di detenzione e internamento preventivo degli immigranti irregolari ritenuti
pericolosi a livello morale e sociale per il regime.
Nel riconoscere l’internamento quale misura di sicurezza, il legislatore distingue tra ben tre
tipi di stabilimenti nei quali può avvenire l’internamento senza però fornire chiare
indicazioni circa il limite temporale di detta misura.
Nella prima ipotesi relativa agli stabilimenti di custodia, così come per quelli di
riabilitazione, il legislatore stabilisce che l’internamento debba durare per un minimo di
quattro mesi fino ad un massimo di tre anni. Con riferimento agli stabilimenti di
preservazione il legislatore non fornisce alcuna informazione temporale, limitandosi a
statuire che detto internamento non possa prolungarsi oltre quanto strettamente necessario
8 Ley de Vagos y Maleantes, 1933 prevede, ai sensi del suo art. 6.9, l’espulsione dal territorio nazionale per gli stranieri
ritenuti pericolosi e l’internamento degli stessi, per un anno, in stabilimenti di custodia nel caso in cui questi non
rispettino un ordine di espulsione
9 BOE número 187 de 6/8/1970, pagg. 12551 a 12557
10 Vicente José Martínez Pardo, Detencion e internamento de extranjeros, Thomson Aranzadi, 2006 p. 218
affinché il forestiero trattenuto non costituisca più un pericolo per la società11, senza però
specificarne il limite temporale.
Gli articoli 19 e seguenti del Decreto 1144/197112, relativi a questi centri preventivi,
raccomandano al giudice di Peligrosidad y Rehabilitacion, che si occupi dell’internamento.
Da ciò emerge dunque la previsione da parte del legislatore, di un controllo giudiziale sugli
internati, a differenza di quanto accade con la legge organica 7/1985 che lascia un vuoto
legislativo circa il funzionamento dei centri non indicando neppure le competenze del
giudice istruttore in materia.
La produzione legislativa immediatamente anteriore alla LO 7/1985 è rappresentata dal
Decreto 522/74 del 14 febbraio del 197413 che regola il regime di entrata, permanenza e
uscita degli stranieri dal territorio spagnolo.
La dottrina ha però criticato questo sistema di regolamentazione dell’internamento, un
sistema in cui era assente l’intervento ed il controllo dell’ autorità giudiziaria.
Tale regolazione violava infatti tanto l’art. 17.2 come l’art. 25.3 della Costituzione
spagnola, che vieta all’amministrazione la facoltà di imporre pene che siano privative della
libertà.
La Costituzione spagnola del 1978 rappresenta dunque un momento di rottura nella storia
del diritto spagnolo proibendo all’amministrazione civile l’imposizione di sanzioni
limitative della libertà14, lasciando questa competenza nelle mani degli organi
giurisdizionali.
11 Capitolo II art. 5.1-2-3 relativo alle misure di scurezza
12 Decreto 1144/71, del 13 Maggio con il quale viene approvato il Regolamento per l’applicazione della legge di
peligrosidad y rehabilitacion social
13 Tale Decreto è rimasto in vigore fino alla pubblicazione del primo regolamento della ley de extranjeria, il RD
1119/1986 del 26 maggio mediante il quale si approva il regolamento di esecuzione della LO 7/1985
14 Ignacio Alarcon Mohedano, Luis Vidal de Mrtin Sanz, “Aula de migracion. Centros de internamiento de extranjeros”
in Otrosì, febbraio 1999, p. 5
1.2 La Ley de Extranjeria 7/1985 del 1 luglio sui diritti e libertà degli stranieri
in Spagna
Il primo vero antecedente legislativo, capace di fare maggior chiarezza riguardo il
funzionamento dei CIE, è la prima Ley de Extranjeria (LO 7/1985) del 1 luglio sui diritti e
libertà degli stranieri in Spagna15.
La legge organica pone fine al sistema di espulsione creato dal Decreto 522/74, ne
corregge gli eccessi ritenuti incostituzionali fornendo finalmente una indicazione temporale
per l’internamento nei centri, di cui la norma sottolinea il carattere non penitenziario
(C.I.E.).
La LO 7/1985 regola l’internamento nel Capito VI in materia di sanzioni e infrazioni.
Tale legge, in materia di internamento, ai sensi dell’art. 26.2, stabilisce espressamente la
possibilità che il giudice istruttore, sotto richiesta dell’autorità governativa, oltre le
settantadue ore previste per la detenzione, possa disporre la privazione della libertà, e
dunque ordinare l’internamento, degli stranieri irregolari come misura cautelare e per un
massimo di quaranta giorni16.
Il legislatore spagnolo precisa inoltre il carattere non penitenziario di suddetti centri17,
coerentemente con quanto dettato dalla Costituzione spagnola, la quale proibisce che questo
tipo di privazione della libertà abbia un carattere afflittivo in quanto misura cautelare
previa e strumentale alla mera esecuzione di un ordine di espulsione18.
15 David Moya, Pascual Aguelo Navarro, “La Reforma de la Ley de extranjeria”, in Foro, n. 22, Madrid, 2011, p.11
16 Anuario de derecho penal y ciencias penales p. 265
17 LO 7/1985 art. 26.2
La legge organica, sottolineando il carattere non penitenziario dei C.I.E, fa dunque una
distinzione tra gli stranieri ivi internati e responsabili solo di aver commesso un illecito
amministrativo ed un presunto delinquente, riservando dunque un trattamento differente ai
primi alla luce della distinta natura dell’infrazione commessa.
La LO 7/1985, come già anticipato, sembra però lasciare un vuoto legislativo in materia in
quanto non fornisce alcuna utile informazione circa le pratiche da adottare per effettuare
l’internamento, ne tantomeno fornisce indicazioni circa i diritti ed i doveri dei trattenuti19.
Questo “vuoto legislativo” è stato generatore di abusi e arbitrarietà nella gestione delle
molteplici questioni correlate alla privazione della libertà.
Possiamo dunque sostenere che la LO 7/1985, nonostante l’apparente facciata di legge a
tutela dei diritti e libertà dei cittadini non nazionali, si scopre essere una normativa per lo
più rigida cui unico protagonista è il Ministero degli Interni.
L’obiettivo che questa legge sembra perseguire è principalmente il controllo sugli stranieri
trasformando il problema dei flussi migratori in una problematica di ordine pubblico
piuttosto che in una riguardante i diritti umani20.
Oltre a riconoscere il carattere non penitenziario dei centri di internamento, il legislatore
spagnolo del 1985, fa una chiara distinzione tra i due momenti di “detenzione” preventiva o
governativa e di “internamento” del forestiero.
18 Detencion e intrenamiento de extranjeros, p. 218
19 Margarita Martinez Escamilla, Para que el derecho no se detenga a las puertas de los Cie.Analisis del regimen
juridico del internamiento de extranjeros in “Anuario de Derecho y ciencias penales”, n. LXII, gennaio 2009, p. 265
20 Fernandez Rozas, J.C., Aurelia Alvarez Rodriguez , Legislacion basica sobre extranjeros, Madrid, Tecnos, 1987,
pagg. 29-30
La legge statuisce che nei confronti dello straniero residente illegalmente nel territorio
spagnolo verrà intrapreso un procedimento amministrativo di espulsione21 dello stesso dal
territorio nazionale prevedendo altresì la possibilità di procedere alla detenzione dello
stesso, con carattere meramente preventivo o cautelare, mentre si sostanzia la procedura di
espulsione a suo carico.
Dunque ai sensi dell’art.26.2 della LO 7/1985, è prevista la detenzione dello straniero, con
carattere preventivo o cautelare, finalizzata all’espletamento dell’espulsione dello stesso dal
territorio nazionale ed il suo posteriore internamento in centri che non abbiano un carattere
penitenziario, fino ad un massimo di 40 giorni che si sommeranno alle 72 ore previste per la
detenzione, nel caso in cui lo straniero si trovi in una delle seguenti situazioni:
-risieda irregolarmente nel territorio spagnolo per non aver ottenuto un rinnovo del visto o
del permesso di soggiorno (art. 26.1 let a);
-nel caso in cui lo stesso sia coinvolto in attività che violino l’ordine pubblico, la sicurezza
interna o esterna dello Stato o per la realizzazione di qualunque tipo di attività contraria agli
interessi della popolazione spagnola o suscettibili di pregiudicare le relazioni tra la Spagna e
qualsiasi atro paese e -nel caso in cui questi non possieda mezzi leciti per poter vivere e viva
piuttosto come un mendicante o mediante attività illegali.
Si tratta dunque di due misure cautelari rispetto ad un procedimento amministrativo che ha
come oggetto l’imposizione di una sanzione, misure dinanzi alle quali lo straniero diventa
un soggetto indifeso22.
21 Nell’art. 26.1 della LO 7/1985 il legislatore spagnolo indica i casi in cui è prevista l’espulsione dello straniero dal
territorio spagnolo, ovvero nel caso in cui si trovi residente illegalmente e dunque sprovvisto della documentazione
necessaria; nel caso in cui presti attività lavorativa non disponendo di un permesso di lavoro; nel caso in cui si trovi
coinvolto in attività contrarie alla sicurezza dello stato; nel caso di condanna ottenuta anche al di fuori dello stato
spagnolo per la quale lo stesso preveda una pena privativa della libertà superiore ad un anno; nel caso in cui si procuri
da vivere mediante attività illecite
22 Ramón Sáez Valcárcel, La libertad del migrante:un derecho vulnerable in Perfecto Andrés Ibáñez (dir.) “Detencion
y prison provisional”, Cuadernos de Derecho judicial, n. 18, 1996, p.243
Il legislatore stabilisce inoltre, ai sensi dell’art. 26.2 di tale legge organica, che l’autorità
governativa che accorderà tale detenzione, si dirigerà dal giudice istruttore di competenza
del luogo nel quale è stata ordinata la detenzione dello straniero, prevista per una durata
massima di settantadue ore, disponendo l’internamento del forestiero in centri di detenzione
o locali che non abbiano carattere penitenziario.
Appare dunque chiaramente la distinzione tra i due momenti: la detenzione, prima, avente
carattere governativo e l’internamento, dopo, avente carattere giudiziale23.
Una volta adottata questa misura nei confronti dello straniero, dovranno essere messi a
conoscenza dei fatti anche l’ambasciata o il consolato corrispondenti ed il Ministero degli
Affari Esteri.
La normativa dunque nello statuire che l’internamento non possa prolungarsi oltre il
tempo imprescindibile per portare a termine la pratica di espulsione, sottolinea che questa
privazione della libertà non possa in nessun caso superare il limite dei quaranta giorni24.
1.2.1 La questione della costituzionalità dell’art. 26.2 della LO 7/1985: La STC
115/1987
L’incostituzionalità cui è stato accusato il secondo paragrafo dell’art. 26 della legge
organica, non riguarda la detenzione preventiva25, quanto piuttosto la misura
dell’internamento.
23 V.J. Martinez Pardo, Detencion e inrenamiento de extranjeros, p. 220
24 Rafael Gisbert Casasempere, Las medidas cautelares de detencion e internamento en el procedimento de expulsion
de extranjeros in “Actualidad Administrativa-Revista Quincenal tecnico-juridica de Derecho Administrativo”, Madrid ,
La Ley, n.2 gennaio 2007, pag. 137
25 La detenzione preventiva, infatti, così come regolata dall’art. 26 par.2, viene regolata come misura preventiva o
cautelare avente caratteristiche similari a quelle cui fanno riscorso i vari ordinamenti europei e aderente a quanto
stabilito dal Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali, del 4 novembre del
1950
Il ricorso di incostituzionalità 880/1985 presentato dal Difensore Civile, che ha poi portato
alla pronuncia da parte del Tribunale Costituzionale mediante la STC 115/87, fa riferimento
alla natura amministrativa riconosciuta al procedimento di espulsione in netto contrasto con
le disposizioni costituzionali che vietano all’Amministrazione di adottare sanzioni privative
della libertà26.
In detto ricorso il Difensore Civile, dopo aver affermato che i diritti fondamentali sono
diritti soggettivi della persona e costituiscono un elemento fondamentale alla base
dell’ordinamento giuridico dello stato sociale e democratico di diritto, da cui deriva
l’importanza primordiale della libertà quale valore superiore dell’ordinamento giuridico,
afferma che se la detenzione, così come disciplinata dal par. 2 dell’art. 26 della LO 7/1985,
rispettava le settantadue ore analogamente a quanto previsto i sensi dell’art. 17.2 della
Costituzione spagnola i quaranta giorni previsti per l’internamento non sembravano invece
rispettare le previsioni di detto articolo.
Per arrivare a tale conclusione il Difensore Civile fa riferimento a diversi fattori quali: la
natura amministrativa del procedimento di espulsione; il fatto che l’art. 25.3 della
Costituzione spagnola vieti all’amministrazione civile di imporre sanzioni che, direttamente
o indirettamente, implichino la privazione della libertà.
L’intervento del giudice cui fa riferimento il Difensore civile nell’articolo impugnato, non
intacca la natura amministrativa del procedimento di espulsione, essendo il suo intervento
strumentale a fornire una giustificazione formale ad una misura amministrativa privativa
26 Francisco Alonso Perez, El regimen juridico del extranjero en Espana:Comentarios ,Jurisprudencia, Legislacion,
Formularios,Hardcover, 2004, p.181
della libertà. In ultimo il Difensore aggiunge che la tutela giudiziale effettiva vada
applicata, ai sensi dell’art. 24 della Costituzione spagnola, a tutte le persone
indipendentemente dalla loro nazionalità27.
Da ciò ne deriva che l’amministrazione non possiede gli strumenti né le facoltà per dettare
sanzioni limitative della libertà del singolo.
Quindi detto paragrafo dell’art. 26, nel distinguere bene le due misure cautelari, finalizzate
all’espletamento della sanzione amministrativa di espulsione, fa sorgere dei dubbi riguardo
l’autorità cui lo straniero internato debba mettersi a disposizione lasciando quasi intendere
che si faccia riferimento all’autorità amministrativa piuttosto che al giudice istruttore28.
In seguito al ricorso di costituzionalità presentato dal Difensore Civile, il Tribunale
Costituzionale si pronuncia mediante la Sentenza 115/1987 del 7 luglio dichiarando la
costituzionalità del secondo paragrafo dell’art. 26.2 della legge organica su diritti e libertà
degli stranieri in Spagna29.
La sentenza chiarisce dunque che l’internamento preventivo strumentale al provvedimento
amministrativo di espulsione dello straniero, presenta sostanziali differenze rispetto alla
detenzione di carattere penale non solo nelle condizioni fisiche di esecuzione, quanto
piuttosto anche in funzione del diverso ruolo riconosciuto all’Amministrazione nell’uno e
nell’altro caso.
In materia penale, una volta che l’organo governativo ha messo il detenuto a disposizione
del giudice, le sorti finali del detenuto verranno stabilite dalle decisioni giudiziali posteriori.
27 Concetto ribadito anche dal Pacto Internacional de Derecho civiles y politicos, ratificato dall’Assemblea generale il
16 dicembre 1966 ed entrato in vigore il 23 marzo 1976. Il suo art. 14 riconosce l’uguaglianza di tutte le persone
dinanzi ai Tribunali ed alle corti di giustizia e stabilisce il diritto di audencia previa dinanzi al Tribunale competente, a
tutte le persone coinvolte in un processo di natura penale
28 Thomas Andreu, G., La intervencion del Juez penal en el internamento preventivo del extranjero. La autorización
judicial para expulsar extranjeros encartados en determinados delitos y la expulsión como sustitutiva del cumplimiento
de penas impuestas en sentencia firmes,Cuadernos de derecho judicial, n. 37, 1994, p. 86
29 STC 115/1987, pubblicata nel Boletin Oficial del Estado (B.O.E.) n. 180 del 29 luglio
Nel procedimento di espulsione, a stabilire circa le sorti del detenuto sarà l’organo
governativo.
Ciò significa che l’organo chiamato a statuire in merito all’internamento perseguirà uno
specifico interesse statale ed attuerà come titolare di interessi pubblici che sono anche i
propri, piuttosto che come mero esecutore della legge, come invece accade nella
detenzione penale.
Ciò però non significa che la decisione relativa al mantenimento o meno della libertà
debba risiedere nelle mani dell’Amministrazione. La legge stabilisce infatti che oltre le
settantadue
ore di detenzione, la decisione riguardo il mantenimento della limitazione della libertà
corrisponde all’organo giudiziario.
Ciò che la legge esige dall’autorità amministrativa è che, nell’arco delle 72 ore, questa
solleciti il Giudice affinché lo stesso autorizzi l’internamento dello straniero in attesa del
provvedimento di espulsione30.
L’organo giudiziale dovrà poi adottare liberamente la sua decisione tenendo conto delle
circostanze che riguardano la causa della espulsione, la situazione legale e personale dello
straniero, ad una sua probabile o meno possibilità di fuga e tutto ciò che il giudice ritenga
essere indispensabile per prendere la sua decisione in merito alla questione.
Così interpretato, dunque, il paragrafo impugnato dal Difensore Civile risulta essere
pienamente aderente non solo rispetto a quanto previsto dall’art. 17.2 della Costituzione, ma
anche all’art. 25.331 della stessa in quanto è di natura non amministrativa, ma giudiziale la
30 Francisco Alonso Perez, op,cit., p. 182
31 Ai sensi dell’art. 25.3 la Costituzione spagnola vieta all’amministrazione civile di imporre sanzioni limitative della
libertà
decisione che permette la perdita della libertà e non vi è condizionamento alcuno sul
giudice che risulta essere l’unico a decidere.
Detto articolo non risulta entrare neppure in conflitto con l’art. 24.2 della Costituzione
spagnola in quanto detto articolo non sembra alludere a limitare i diritti di difesa dello
straniero né impedisce il suo intervento nel procedimento.
Ciò che maggiormente ci interessa è dunque che la decisione finale circa la limitazione
della libertà del detenuto spetta all’organo giudiziale, fermo restando che la decisione di
espulsione e la sua esecuzione ha carattere amministrativo32.
Dunque la sentenza del Tribunale Costituzionale termina ribadendo che l’internato resterà
a disposizione dell’autorità giudiziale e che l’internamento deve avvenire in centri o locali
che
non abbiano un carattere penitenziario per garantire che lo straniero non venga sottomesso
al trattamento proprio dei centri penitenziari33.
L’analisi del secondo paragrafo dell’art. 26 della LO 7/1985 fatta in occasione del ricorso
di incostituzionalità, ha condotto il Tribunale Costituzionale a delle considerazioni in merito
al contenuto di detto precetto.
Primo fra tutti il carattere di “eccezionalità” riconosciuto alla misura dell’internamento che
emerge da una più attenta interpretazione di detto paragrafo del testo legislativo.
Il termine “imprescindibile” pur facendo esclusivo riferimento alla durata di detta misura
cautelare, implicitamente sembra voler far intendere che sia anche imprescindibile la stessa
perdita della libertà34.
32 Vicente José Martínez Pardo, Detencion e internamento de extranjeros, Thomson Aranzadi, 2006, P. 221
33 Ignacio Alarcón Mohedano y Luis Vidal de Martín Sanz, Aula de migracion. Centros de internamiento de
extranjeros, in “Otrosì”,Murcia, ICAM (Ilustre Colegio de Abogados de Madrid), p. 8
34 Francisco Alonso Perez, Regimen Juridico del Extranjero en Espana, p. 183
Tale eccezionalità si riscontra anche nell’esistenza di una durata massima prevista per la
misura cautelare in questione35.
All’interno di questo arco di tempo il giudice competente potrà autorizzare la perdita della
libertà senza escludere che, nel caso in cui abbia autorizzato una durata minore, possa
l’autorità amministrativa rivolgersi nuovamente a detto organo giudiziale sollecitando che
disponga l’ampliamento dell’internamento, senza però mai superare i limiti temporali
imposti dal legislatore.
Un’altra considerazione di carattere giuridico fatta dal Tribunale Costituzionale in detta
sentenza volta a smentire l’incostituzionalità dell’art. 26.2 della LO 7/1985 accusata dal
Difensore Civile, è relativa alla decisione giudiziale.
Tale decisione infatti, in relazione alla misura di internamento dello straniero pendente di
un procedimento amministrativo di espulsione, deve essere “adottata mediante decisione
giudiziale motivata”36, deve altresì rispettare i diritti fondamentali di difesa37, inclusi quelli
previsti dall’art 30.2 della stessa LO 7/1985 che sono in stretta connessione con quanto
stabilito dalla Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e delle libertà
fondamentali38.
L’intervento del giudice dunque controllerà non solo il carattere imprescindibile della
privazione della libertà, ma permetterà inoltre all’interessato di presentare i suoi strumenti
di difesa, evitando così che la detenzione presenti un carattere arbitrario.
In conclusione dunque il paragrafo impugnato dal Difensore Civile sembra rispettare
l’intero blocco di competenze giudiziali esistente in materia di privazione della libertà,
35 40 giorni è anche la durata massima prevista per la prigione preventiva degli stranieri prevista ai sensi dell’art. 16.4
della Convenzione europea dell’estradizione(convenio europeo extradicion), del 13 dicembre del 1957, ratificato dallo
stato spagnolo il 21 aprile del 1982
36 STC 41/1982, del 2 giugno
37 Secondo quanto disciplinato dagli artt. 24.1 e 17.3 della Costituzione spagnola
38 Art. 6.3 C.E.D.U.
includendo altresì il diritto di “habeas corpus” previsto nell’art. 17.4 della Costituzione
spagnola, sia in riferimento alla fase governativa previa durante le settantadue ore, sia
rispetto alla prolungazione dell’internamento, qualora fosse necessario trattenere lo straniero
oltre le settantadue ore previste per la detenzione, sempre alla luce di una risoluzione
giudiziaria39.
Dunque l’interpretazione del secondo paragrafo dell’art. 26 della legge organica rispetto al
quale il Difensore Civile presenta ricorso di incostituzionalità, intendendo che la decisione
circa la privazione della libertà spetta all’autorità amministrativa, era in chiara
contraddizione con quanto statuito ai sensi dell’art. 17.2 della costituzione che parla
chiaramente di “ a disposizione dell’autorità giudiziale”.
Quindi lo limitazione della libertà dello straniero, a partire dalle 72 ore di detenzione,
rientra nelle competenze del giudice e cesserà di esserlo nel momento in cui lo stesso
deciderà di mettere il libertà lo straniero oppure dal momento in cui l’autorità
amministrativa solleciterà al giudice l’internamento del detenuto ai fini della sua
espulsione40.
E’ dunque il giudice ad essere unico garante della libertà della persona, senza restrizione
alcuna41.
L’internamento dunque, oltre non avere un carattere esclusivamente amministrativo, per
non avere carattere arbitrario, deve avvenire nel rispetto delle garanzie procedurali più volte
39 Francisco Alonso Perez, Regimen Juridico del Extranjero en Espana, p. 184
40 Rafael Gisbert Casasempere, Las medidas cautelares de detencion e internamento en el procedimento de expulsion de
extranjeros, in “Actualidad administrativa”, n. 2 Gennaio 2007, p. 140
41 Il Tribunale Costituzionale si è pronunciato in merito ancora più di recente mediante la sentenza del 26 settembre
1990, nella quale ha segnalato che, nonostante nel procedimento di espulsione la decisione finale circa la stessa spetta
all’organo amministrativo, è il giudice a legiferare circa la perdita della libertà, sottolineando che a partire delle
settantadue ore, il forestiero si trova a disposizione giudiziale
ribadite dalle sentenze del tribunale costituzionale42 e dalla stessa legislazione interna, in
seguito alla sua integrazione con le disposizioni in materia elaborate dalla Convenzione
Europea del 1950.
1.2.2 Il Regolamento di esecuzione della LO 7/1985
La prima legge organica sull’immigrazione, nonostante abbia stabilito espressamente la
possibilità che il giudice istruttore, sotto richiesta dell’autorità governativa, possa accordare
la privazione della libertà degli stranieri, come misura cautelare, per un massimo di quaranta
giorni, si limita a precisare che i centri non debbano avere un carattere penitenziario43.
Detta legge non conteneva alcuna indicazione su come portare avanti detto internamento
ne circa le conseguenti limitazioni dei diritti fondamentali strettamente collegati alla
privazione della libertà che lo stessa internamento comporta.
Dunque,la necessità di formulare più chiare norme circa il funzionamento interno dei
C.I.E. portò all’approvazione, ben undici anni dopo, del Regolamento di esecuzione della
LO 7/198544, approvato attraverso il Real Decreto 155/1996, del 2 febbraio.
42 La dottrina costituzionale STC 34171993 e la STC 174/1999 del 27 settembre, sottolineano che il fatto che la
privazione della libertà venga disciplinata dal giudice, non implica che il legislatore possa autorizzare altre privazioni di
libertà di durata indefinita, incerta o illimitata
43 Margarita Martinez Escamilla, Para que el derecho no se detenga a las puertas de los Cie.Analisis del regimen
juridico del internamiento de extranjeros in “Anuario de Derecho y ciencias penales”, n. LXII, gennaio 2009, p. 265
44 B.O.E. del 23 Febbraio, n° 47
La stessa LO 7/1985 abilita il Governo a dettare un regolamento di esecuzione della stessa
limitatamente alle disposizioni in materia che non siano in contrasto con quanto stabilito da
detta norma.
I precetti di tale regolamento hanno principalmente lo scopo di regolarizzare la presenza
degli stranieri in Spagna, regolando il processo di entrata, permanenza, lavoro e
stabilimento affinché questi possano esercitare regolarmente i diritti che gli vengono
riconosciuti.
Il Regolamento, così come strutturato, in qualche modo sembra superare la stessa legge in
quanto offre una maggiore sicurezza giuridica in diverse questioni al punto da divenire lo
strumento legislativo di riferimento ponendo in secondo piano la stessa LO.
Detto Regolamento dedicava una interna sezione, la V artt. 108 a 113, agli aspetti
principali di questi centri, ma i principi e le linee direttrici basilari sul funzionamento dei
Centri di internamento proposte da detto Regolamento, risultarono però insufficienti.
L’art. 109 attribuisce le competenze e riconosce il Ministero degli interni quale
responsabile dell’ispezione, direzione, coordinamento, gestione e controllo, riconoscendo
invece il ruolo di custode dei centri alla Direzione generale di polizia.
L’art. 110 di tale Regolamento prevede che al momento dell’ingresso dello straniero in un
centro di internamento, vengano considerati i motivi della sua detenzione, gli antecedenti, le
circostanze personali, l’autorità giudiziale di riferimento ed l’interprete che gli presterà
assistenza.
Lo stesso Regolamento di esecuzione prevede l’obbligo per gli stranieri, al loro ingresso in
un CIE, di sottomettersi ad un esame medico svolto dal servizio sanitario di detto centro
segnalando altresì che coloro i quali presentano malattie o insufficienza psichiche tali però
da non richiedere il trasferimento del forestiero in un apposito centro ospedaliero, saranno
però separati dal resto degli internati. Sempre con riferimento all’ingresso nei centri, detto
regolamento stabilisce che gli internati riceveranno una informazione scritta sul regime del
centro e sulle norme di convivenza, informazioni che verranno fornite nella lingua dello
straniero o comunque in una lingua che risulti comprensibile per lo stesso.
Nessun riferimento viene invece fatto riguardo la necessità di informare l’internato circa la
sua situazione processuale e circa le condizioni dell’internamento cui è sottoposto, ovvero la
cause, la possibilità di vedere il giudice in qualsiasi momento45.
L’art. 111 nel regolare il regime interno dei centri, fa riferimento a quelli che devono
essere gli aspetti necessari a garantire il funzionamento e la convivenza nei centri. Segnala
infatti in primis l’obbligo per gli internati a rispettare le norme di convivenza, di sanità ed
igiene, il
regolamento interno, così come prestare attenzione alle installazioni ed agli immobili del
centro.
Viene inoltre riconosciuta l’esistenza nel centro di una giunta chiamata ad imporre misure
sanzionatorie nei confronti degli internati che non rispettino le norme di convivenza del
centro. Nonostante tale previsione però il regolamento non sembra avere un rigore giuridico
in quanto non specifica quali siano le funzioni di ciascun direttore determinando così
situazioni di arbitrarietà46.
Allo stesso modo detto regolamento riconosce agli internati il diritto a comunicare con
l’esterno, così come con gli avvocati, familiari ed amici ed il diritto di esercitare la libertà
45 In questo senso il codice penale spagnolo sembra offrire maggiori garanzie di tutela nei confronti dei detenuti in
centri penitenziari, i cui diritti vengono più chiaramente riconosciuti nel regolamento penitenziario il quale riconosce la
persona incaricata ad essere in perenne contatto con i carcerati che vengono informati della loro situazione penale, dei
possibili ricorsi, ecc.
46 Alarcon Mohedano, Luis Vidal de Martin Sanz, Aula de migracion. Centros de internamiento de extranjeros in
“Otrosì”, febbraio 1999, p. 16
religiosa, fornendo però solo informazioni generiche riguardo gli orari per la realizzazione
di tali attività47.
Le questioni relative al servizio sanitario vengono affrontate nell’art. 112 ed hanno come
protagonista un medico della Polizia Nazionale. Anche qui emergono però le deficienze del
servizio la cui principale pecca è rappresentata dalla mancanza di materiale e un corpo di
medici specializzati. L’assistenza medica è prevista infatti solo in determinati giorni ed a
determinate ore e dinanzi ai casi di urgenza è previsto il trasferimento ad un centro
ospedaliero il quale rilascerà un certificato medico pubblico senza rispettare dunque la
privacy dello straniero.
L’ articolo 113 del Regolamento termina con una raccomandazione, diretta al Ministro di
Giustizia e degli interni, affinché questi proceda all’elaborazione delle norme necessarie per
regolare il funzionamento interno dei CIE.
1.3 Verso una più chiara definizione del funzionamento interno dei C.I.E:
L’Ordine Ministeriale sulle norme di funzionamento e regime interno dei Centri, del
22 febbraio 1999
Considerando la persistenza di questo vuoto legislativo in materia, il 22 febbraio del 1999
viene dettato un Ordine Ministeriale sulle norme di funzionamento e regime interno dei
Centri di internamento per stranieri, nel quale viene affrontato in forma più dettagliata lo
statuto giuridico, il regime interno e la gestione dei centri.
47 Art. 11.4 e 6 di detto regolamento riconosce agli internati la possibilità di comunicare con l’esterno mediante
corrispondenza e mediante l’uso del telefono
Detto Ordine Ministeriale si compone di sette Capitoli: il primo capitolo indica le
disposizioni generali quali la definizione, la natura giuridica e la finalità di questi centri; il
secondo capitolo contiene disposizioni che permettono di incardinare questi centri sotto il
Ministero degli interni e prevede meccanismi di collaborazione con organizzazioni non
governative che operano a difesa degli stranieri; il terzo capitolo indica invece gli strumenti
materiali e personali di cui devono godere questi centri stabilendo altresì la loro
organizzazione interna; i capitoli 4, 6 e 7 regolano invece le procedure cui si deve tenere
presente nel momento dell’ingresso, trasferimento ed uscita da detti centri; il capitolo
cinque invece si occupa del Regime interno, stabilendo così uno statuto giuridico degli
stranieri sottomessi all’internamento e creando un meccanismo che permetta agli stranieri di
presentare le loro lamentele e richieste in maniera rapida ed efficace al fine di correggere le
carenze ed i difetti di questi stabilimenti.
Immediatamente nel primo articolo relativo alla natura giuridica ed alla finalità dei centri,
viene sottolineato il carattere non penitenziario e la loro dipendenza dal Ministero degli
interni. Al paragrafo 2 dello stesso articolo viene inoltre ribadita la finalità unicamente
preventiva e cautelare di detti centri, la cui detenzione è strumentale a garantire la presenza
dello straniero durante il procedimento amministrativo di espulsione a suo carico.
L’art. 2 di detto Ordinamento Ministeriale48, dispone in maniera molto più chiara rispetto
alla LO 7/1985, che l’ingresso nei Centri di internamento potrà realizzarsi solo in virtù di
una risoluzione dell’autorità giudiziale competente.
L’Ordinanza Ministeriale insiste comunque sullo statuto giuridico dello straniero internato
riconoscendogli vari diritti49 quali quello di essere informato circa la sua situazione e circa
48 L’art. 2 dell’Ordine Ministeriale del 22 febbraio, in materia di autorizzazione e controllo giudiziale, stabilisce che
l’ingresso degli stranieri nei centri di internamento potrà realizzarsi solo in virtù di risoluzione dell’autorità giudiziale
competente, nelle ipotesi ed agli effetti prevenuti nell’art. 26.2 della Legge organica 7/1985, del 1 luglio
le disposizioni amministrative e giudiziali che possono riguardarlo; il diritto di comunicare
alla sua famiglia, ad un avvocato o a qualunque persona costituisca per lui un punto di
riferimento in Spagna, il fatto di essere stato deportato in un centro o un eventuale
trasferimento ad altro centro. Gli viene riconosciuto altresì il diritto di presentare lamentele
a difesa dei suoi diritti ed interesse legittimi ed il diritto di essere assistito da un avvocato
nominato d’ufficio e da un interprete50.
Detto Ordine ministeriale restringe comunque il regime delle visite imponendo la presenza
della polizia e limitando le visite ad un massimo di mezz’ora impedendo all’internato di
ricevere più di due visite al giorno e vietando altresì le visite “di persona”51.
Ciò che colpisce maggiormente l’attenzione non è solo il prolungato vuoto legislativo in
materia, quanto il fatto che per meglio regolare il funzionamento dei centri di internamento
si faccia ricorso a norme di così basso rango, quale appunto tale Ordine ministeriale.
Regolare il funzionamento di questi centri suppone regolare molteplici aspetti della vita
delle persone cui viene privata la libertà, aspetti che possono affettare altri diritti
fondamentali, come per esempio quelli relativi alla intimità personale o familiare.
In questo senso è bene non dimenticare il principio di riserva di legge52, per il quale solo le
legge potrà regolare l’esercizio di diritti e libertà consacrati negli artt. 14 e 38 della
49 Art. 27.2: “In particolare, e con riferimento alla sua situazione, agli stranieri internati verranno garantiti i seguenti
diritti: a) essere informati circa la loro situazione, così come delle disposizioni amministrative e delle risoluzioni
giudiziali che li riguardano o che potrebbero riguardarli. B) Comunicare immediatamente alla loro famiglia, o alla
persona che indicano in Spagna, e al loro avvocato l’ingresso nel centro così come il loro eventuale trasferimento ad
altro centro di internamento per stranieri. C) Presentare lamentele e petizioni a difesa dei loro diritti e interessi legittimi.
D) Essere assistiti da un avvocato, che gli verrà assegnato d’ufficio,. E) Essere assistiti da un interprete se non
comprendono o parlano il castigliano e gratuitamente se non dispongono di mezzi economici.
50 Juan Manuel Lòpez Ulla, En torno a la detencion e internamento de los extranjeros, in “I problemi costituzionali
dell’immigrazione in Italia e Spagna”,Valencia, Giuffrè, 2005, p. 546
51 “Aula de Migracion. Centros de internamento de extranjeros” in Otrosì, febbraio 1999, p. 21
52 La riserva di legge, inserita nella Costituzione, prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata
soltanto dalla legge primaria e non da fonti di tipo secondario. La riserva di legge ha una funzione di garanzia in quanto
vuole assicurare che in materie particolarmente delicate, come nel caso dei diritti fondamentali del cittadino, le
decisioni vengano prese dall'organo più rappresentativo del potere sovrano ovvero dal parlamento come previsto
dall'articolo 70
Costituzione, dovendo trattarsi altresì di una legge organica quando ad essere in gioco sono
diritti fondamentali e libertà pubbliche53.
Il Governo che prescinde da queste esigenze di ordine costituzionale, per regolare o
limitare i diritti, sta sottraendo al dibattito ed alla decisione parlamentare, decisioni che solo
il Parlamento è legittimato ad adottare54.
Non sorprende dunque come vari aspetti di tale Ordinanza furono dichiarati nulli per
violazione del principio di riserva di Legge55.
1.4 Il regime giuridico attuale:
La LO 4/2000 sui diritti e le libertà degli stranieri in Spagna e sulla loro integrazione
sociale nella sua più recente riforma redatta dalla LO 2/2009 dell’11 dicembre
La Legge organica 7/1985 sembrava essere troppo severa limitando eccessivamente, e
spesso anche in maniera sproporzionata, la libertà degli stranieri in quanto non sembrava
contemplare misure cautelari alternative all’internamento, come se questo fosse l’unico
modo per garantire l’esecuzione del procedimento amministrativo di espulsione56.
Nel 1999 ebbe così inizio in Parlamento un dibattito circa la promulgazione di una nuova
Ley de Extranjeria.
53 L’Art. 81.1 della Costituzione spagnola stabilisce che Sono leggi organiche quelle relative allo sviluppo dei diritti
fondamentali e delle libertà pubbliche, quelle che approvano gli statuti di autonomia e il regime elettorale generale e le
altre previste nella Costituzione
54 Para que el derecho no se detenga a las puertas de lo scie, p. 266
55 STC 11 maggio del 2005: l’art. 34 viene dichiarato integralmente nullo in quanto stabiliva una serie di misure volte a
garantire l’ordine e la convivenza e legittimava il Direttore dei centri all’uso della forza fisica.
Venivano inoltre dichiarati nulli alcune parti dell’art.30 in quanto stabilivano limiti o restrizioni al diritto degli internati
a comunicare con i loro familiari o rappresentanti diplomatici o consolari. In quanto non previsti nella legge organica,
tali limitazioni dei diritti determinavano una violazione del principio di riserva di Legge.
56 García España, E., La delincuencia de inmigrantes en España in “Inmigración y Derecho penal: Bases para un
debate”, Tirant lo Blanch, 2001,p. 143
L’intensificarsi del fenomeno migratorio e la mancanza di adeguati strumenti normativi,
misero in luce l’insufficienza della prima legge organica portando così all’approvazione
della LO 4/2000, dell’11 gennaio, su diritti e libertà degli stranieri in Spagna e sulla loro
integrazione sociale, riformata, dopo solo pochi mesi di vigenza, dalla Legge 8/2000 del
22 dicembre e, successivamente, dalla 11/2003 del 29 settembre, dalla 14/2003 del 20
novembre ed infine dalla 2/2009 dell’ 11 dicembre.
Dunque, da una prima legge organica 7/1985, centrata basicamente sulle misure
sanzionatrici e contenente un ridotto numero di diritti solo a favore degli stranieri regolari,
si giunge alla formulazione di una norma che, nonostante le sue mancanze, ha come
principale obiettivo l’integrazione sociale degli immigrati e come principale virtù il
riconoscimento di un importante elenco di diritti a tutti gli stranieri, indipendentemente
dalla loro situazione legale o amministrativa57.
Il nuovo testo legislativo è emblema dell’evoluzione della giurisprudenza in materia di
immigrazione in Spagna, mettendo in evidenza l’impronta più progressista e libertaria del
legislatore nella LO 4/2000 rispetto alla precedente 7/1985.
La legge si compone di un titolo preliminare, indicante le disposizioni generali e di altri
quattro titoli.
La questione che più ci interessa in questa sede, ovvero quella relativa ai centri di
internamento, è disciplinata negli artt. 60 a 62 appartenenti al titolo III, riguardante le
infrazioni commesse da cittadini stranieri ed il rispettivo regime sanzionatorio.
La legge organica 4/2000, dell’11 gennaio che regola i diritti ed i doveri degli stranieri in
Spagna e la loro integrazione sociale rappresenta il primo vero tentativo di
regolamentazione dell’internamento ed ai sensi dell’art. 61.1 let. e, definisce l’internamento
57 Davis Moya, La Reforma de La legislacion de de Extranjeriapor la LO 2/2009 ,in “La reforma de la lay extranjeria”,
Il Foro, Madrid, 2011, n.22, p.11
giudiziale come una delle misure cautelari che possono essere imposte allo straniero che, in
attesa della sua espulsione dal territorio spagnolo, può essere trattenuto in appositi centri di
internamento58.
Negli ultimi dieci anni, la LO 4/2000 ha subito ben quattro importanti riforme, la prima di
esse realizzata solo a pochi mesi dalla sua entrata in vigore, mediante la LO 8/2000 in
seguito ad un cambio della maggioranza parlamentare che richiese una radicale
trasformazione della norma.
In materia di diritti degli stranieri, è possibile affermare che l’iter giuridico della
legislazione spagnola in materia , è stato segnato da una costante tensione tra la
Costituzione e la Legge, riconducibile ai problemi di interpretazione derivanti dall’art. 13
della Costituzione spagnola.
Bisogna comunque sottolineare come, nonostante ciò, la LO 4/2000, nella sua versione
originale, rappresenti l’unica normativa regolatrice dei diritti e delle libertà degli stranieri in
Spagna, ad essere stata coerente con quanto stabilito dalla Costituzione: é infatti l’unica a
non essere stata oggetto di ricorsi di incostituzionalità59.
La prima riforma della Legge Organica 4/2000 parte dalla situazione e dalle caratteristiche
della popolazione straniera in Spagna. Questa norma ha infatti guardato all’immigrazione
come se si trattasse di un fatto strutturale contribuendo così, per la sua flessibilità, a
trasformare la Spagna in un paese meta di flussi migratori e anche punto di transito verso
altri Stati i cui controlli alla frontiera sono stati ridotti notevolmente per coloro i quali
provengono dalla Spagna.
58 V.J. Martinez Pardo, Detencion e intrenamiento de extranjeros Thomson Aranzadi, 2006,p. 222
59 Pascual Aguelo Navarro, “ La actuacion de la Abogacia Espanola en materia de extranjeria. La asistencia de oficio”
in Revista de Derecho Migratorio y Extranjeria, n.20, marzo 2009, p. 103
La Legge 4/2000 nell’intendo di ridurre le situazioni di illegalità, nello stesso tempo le
fomentava: così, la LO 8/2000, di riforma della LO 4/2000, torna a fare una più netta
distinzione tra l’immigrante regolare e quello irregolare, adottando per quest’ultimo una
politica repressiva60 molto similare a quella precedentemente adottata dalla LO 7/198561.
La nuova legge si connota per l’accento posto sulla legalità, come elemento propedeutico a
qualsiasi tipo di integrazione.
La nuova legge organica 8/200062 oltre a migliorare la disciplina esistente in materia di
espulsione63, apporta un miglioramento anche alla regolamentazione della risoluzione
giudiziale che dispone l’ingresso dello straniero in un centro di internamento garantendo
così la presenza fisica del forestiero affinché non restino insoluti i procedimenti
amministrativi o giudiziali di espulsione a suo carico.
Durante la vigenza della Lo 8/2000 sono però sopraggiunte diverse circostanze che
considerate nel loro complesso, hanno determinato la necessità di adattare la legislazione ai
continui cambiamenti di un fenomeno in continua evoluzione, quale quello migratorio64.
60 Questo cambio di rotta della LO 8/2000 rispetto alla legge precedente, è legato al cambio di rotta avvenuto a pochi
mesi dall’approvazione della LO sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espana y su integracion social,
legato politicamente alla vittoria delle elezioni a maggioranza assoluta da parte del Partito Popular, il quale possiede ora
i numeri necessari per apportare modifiche unilaterali alla legislazione sull’immigrazione. La LO 8/2000 riformava così
la 4/2000 ritornando alla logica legalità vs. illegalità che caratterizzava la legislazione della fine degli anni ottanta. Il
legislatore ha giustificato il suo intervento affermando che erano emerse delle mancanze nella legislazione precedente e
che si era verificato un pericoloso “effetto richiamo” a causa della natura estremamente concessiva della norma stessa,
al quale si doveva porre rimedio. Entrambe le motivazioni appaiono però difficilmente comprensibili, se non latro
perché la LO 4/2000 era in vigore da pochi mesi, il che rendeva difficile pensare di poterne valutare già gli esiti.
61 Elisa Garcia Espana, “La delincuencia de inmigrantes en Espana” in Inmigracion y derecho penal, p. 151
62 Pubblicata nel “Boletin Oficial del Estado” il 23 dicembre del 2000
63 La LO 8/2000 apporta infatti modifiche ai punti 4 e 7 dell’art. 57 della precedente legge organica in materia di
espulsione. La nuova legge organica specifica infatti che l’espulsone priverà lo straniero del permesso di residenza sul
territorio spagnolo così come l’archiviazione di qualsiasi procedimento in atto finalizzato all’ottenimento di un
permesso di soggiorno o di lavoro specificando altresì cosa accadrebbe qualora lo straniero si trovasse implicato in un
procedimento di ordine giudiziale perché responsabile di un qualunque resto per il quale la legge prevede una pena
privativa della libertà inferiore ai sei anni
64 Con particolare riferimento alla misura dell’internamento, un tentativo di fornire indicazioni più dettagliate in materia
è rappresentato dal Regolamento di esecuzione della LO 4/2000, approvato dal Real decreto 864/2001 del 20 luglio.
Alcuni precetti dell’art. 130 di detto Regolamento, sul funzionamento interno dei centri, furono ritenuti nulli in
violazione del principio di “riserva di legge” in quanto contenti disposizioni che andavano ben oltre rispetto a quanto
stabilito della legge in relazione alla limitazione dei diritti dello straniero durante l’internamento. In particolare il
paragrafo 6 di detto articolo limitava il diritto degli internati ad inviare e ricevere corrispondenze stabilendo un criterio
Così, il notevole incremento del numero dei residenti stranieri in Spagna insieme alla
necessità di adattare la normativa interna alle più recenti decisioni prese in materia a livello
europeo, hanno reso necessario apportare delle modifiche alla legislazione vigente in
materia di condizione degli stranieri e immigrazione.
La nuova Legge Organica 14/2003, del 20 novembre nell’intento di rafforzare e migliorare
le misure e gli strumenti sanzionatori previsti nella legge organica 4/2000 e con particolare
riferimento ai centri di internamento, introduce una nuova sezione dedicata a regolamentare
il regime interno di detti centri, garantendo agli internati diversi diritti quali quelli di essere
informati e di formulare reclami65.
Infine, l’ultimo passo di questo cammino di riforma della legislazione sulla condizione
degli stranieri in Spagna, iniziato nel 1985, è rappresentato dalla LO 2/2009, dell’11
dicembre, di riforma della 4/2000, che introduce modifiche sostanziali in materia di
internamento.
La necessità e la opportunità di tale riforma sono riconducibili a ragioni tecniche e
politiche.
Tra le ragioni tecniche, la principale chiave per comprendere il perché di questa riforma è
riconducibile al recepimento, nell’ordinamento spagnolo, delle nuove disposizioni
comunitarie in materia di immigrazione, in particolare la Direttiva rimpatri 115/2008/CEE,
del 16 dicembre del 2008, relativa a norme e procedimenti cui gli stati membri devono
adeguarsi per il rimpatrio di cittadini di paesi terzi residenti irregolarmente sul proprio
territorio nazionale66.
di periodicità nelle comunicazioni, ponendosi in netto contrasto con quanto stabilito ai sensi dell’art. 60.2 della LO
4/2000 che riconosce agli internati tale diritto senza apporvi alcuna limitazione temporale
65 Maria Luisa Trinidad y Jaime Martin Martin, Estudio de la Ley Organica 14/2003 y su reglamento de desarollo, Lex
Nova, 2005, p.243
66 Jose Luis Monereo Perez, “Los Derechos de los extranjeros en Espana. Estudio de la Ley Organica 2/2009, de 11 de
diciembre, de reforma de la Ley Organica 4/2000”, La Ley, 2010, p.750
Allo stesso modo costituisce una giustificazione tecnica, la necessità di adattare i testi
legislativi esistenti alla giurisprudenza costituzionale che dichiarò incostituzionali alcuni
precetti della LO 8/200067.
La più importante novità introdotta dalla LO 2/2009 è sicuramente l’aumento a sessanta
giorni del periodo massimo previsto per l’internamento68, rispetto ai quaranta previsti
precedentemente69.
Nel disporre l’aumento dei giorni massimi consentiti per l’internamento il legislatore
spagnolo si è chiaramente ispirato alla nuove disposizioni comunitarie in merito introdotte
dalla Direttiva 2008/115/CE indicante le norme e le procedure cui gli Stati membri devono
attenersi nell’effettuare il rimpatrio di cittadini di paesi terzi residenti irregolarmente nei
rispettivi territori nazionali per la quale è possibile privare lo straniero della sua libertà fino
a 18 mesi70.
Bisogna inoltre sottolineare che i sessanta giorni di internamento, previsti dalla LO 2/2009,
sono in contrasto con quanto stabilito dal Tribunale Costituzionale nella sentenza 115/87, la
quale riconosce la costituzionalità di tale misura considerando il limite massimo di quaranta
67 Nella fattispecie si sono giudicati incostituzionali gli articoli che regolavano i diritti fondamentali nella LO 4/2000
(Sentenza 236/2007 del 7 di novembre) e l’aver subordinato il godimento di riunione, associazione e affiliazione
sindacale all’obbligo di residenza legale nella LO 8/2000 ( Sentenza 259/2007 del 19 di dicembre)
68 Art. 62.2 della LO 4/2000, così come riformata dalla LO 2/2009, prevede che l’internamento debba durare per il
tempo imprescindibile ai fini della realizzazione dell’espediente di espulsione, senza potersi prolungare oltre un
massimo di sessanta giorni
69 Tale aumento, già previsto nel Proyecto de Ley Organica de reforma de la Ley Organica 4/2000, dell’11 gennaio, su
diritti e libertà degli stranieri in Spagna e sulla loro integrazione sociale,sembra comunque costituire una previsione
migliorativa rispetto ad altri contesti: basti pensare a quanto previsto dal legislatore italiano con la Legge n. 94 del 2009
il cui articolo 14, comma 5 dispone che «Trascorso tale termine, in caso di mancata cooperazione al rimpatrio del
cittadino del Paese terzo interessato o di ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai Paesi terzi, il
questore può chiedere al giudice di pace la proroga del trattenimento per un periodo ulteriore di sessanta giorni. Qualora
non sia possibile procedere all’espulsione in quanto, nonostante che sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo,
persistono le condizioni di cui al periodo precedente, il questore può chiedere al giudice un’ulteriore proroga di sessanta
giorni. Il periodo massimo complessivo di trattenimento non può essere superiore a centottanta giorni. […].
Anche la stessa Direttiva europea 115/2008, come vedremo, prevede fino ai diciotto mesi di permanenza.
70 E’ importante però sottolineare come l’adeguamento alla disposizioni comunitarie in materia da parte del legislatore
spagnolo costituisca un atto volontario, in quanto la Direttiva non impone agli stati membri di estendere il periodo
massimo previsto per l’internamento
giorni, sulla base di quanto stabilito in merito dalla Convenzione Europea
sull’estradizione71.
Aumentando il limite previsto per l’internamento, il legislatore sembra non tener conto di
quanto sostenuto a riguardo dalle diverse istituzioni ed organismi a proposito: Il Foro per
l’integrazione ha sostenuto nel suo informe di essere contrario all’aumento del periodo di
internamento dai 40 ai 60 giorni e ritiene che si dovrebbe ritornare al limite attuale e che
sarebbe opportuno rafforzare il sistema di garanzie facendo in modo che i presupposti,
affinché avvenga l’internamento di uno straniero, si riducano a casi eccezionali.
Allo stesso modo il Consejo General de la Abogacia (Subcomision de Extranjeria)
riteneva che l’aumento a sessanta giorni conferma il fatto che l’internamento non sia una
misura cautelare, quanto piuttosto uno strumento e mezzo di repressione e castigo nei
confronti del fenomeno dell’immigrazione irregolare.
Non sembra essere ragionevole infatti che una persona che ha commesso un delitto ed è in
attesa di estradizione non possa essere privata della libertà per più di quaranta giorni, mentre
uno straniero responsabile solo di una infrazione amministrativa, possa essere privato della
sua libertà per sessanta giorni in attesa di essere espulso dal territorio spagnolo72.
Con questi presupposti il principio di proporzionalità sembra essere seriamente messo in
discussione73.
71 Il Tribunale Costituzionale ha ritenuto Costituzionale l’internamento previsto per un massimo di quaranta giorni,
legiferando che: “questo carattere ristretto ed eccezionale della misura dell’internamento si riflette anche nell’esistenza
di una durata massima, in modo che detta misura non possa eccedere, in nessun caso, i quaranta giorni, che è anche la
durata massima prevista per la prigione preventiva degli stranieri prevista nell’art. 16.4 del Convenio Europeo de
Extradicion, del 13 dicembre del 1957, ratificato dalla Spagna il 21 aprile del 1982. All’interno di questa durata
massima il giudice potrà autorizzare la perdita della libertà senza escludere che, nel caso in cui venga autorizzata una
durata inferiore, l’autorità amministrativa potrà sollecitare nuovamente l’organo giudiziale affinchè questo prolunghi
l’internamento senza però superare il tempo massimo fissato dalla legge”
72 David Moya, “La reforma de la legislacion de extranjeria por la LO 2/2009”, in La reforma de la ley Organica de
extranjeria. Foro, n. 22, p. 57
73 Art. 62.1 LO 4/2000
L’adattamento al regime comunitario non sembra però essere l’unico motivo della riforma,
quanto piuttosto la necessità di introdurvi garanzie a fronte delle molteplici critiche rivolte
al funzionamento pratico dei CIE.
Questi centri, infatti, nonostante la stessa legislazione ne sottolinei il carattere non
penitenziario, nella realtà rappresentano luogo di continua violazione dei diritti
fondamentali.
Accanto all’aumento del periodo massimo di internamento, una novità apportata dalla LO
2/2009 è rappresentata dal divieto di ordinare internamenti successivi, ovvero
l’impossibilità di accordare un nuovo internamento per uno stesso espediente e
dall’impossibilità di sospendere il conteggio del periodo d’internamento.
Nonostante ciò, l’aumento dei giorni di internamento previsti da tale riforma provoca un
peggioramento tale da non poter essere bilanciato da queste nuove garanzie introdotte dalla
2/2009 a tutela degli internati.
All’aumento del periodo d’internamento infatti non sembra corrispondere una maggiore
efficacia dei procedimenti di espulsone, limitandosi dunque ad estendere solo la restrizione
dei diritti degli indocumentados74.
In definitiva dunque in materia di internamento, la nuova LO 2/2009 introduce determinate
modifiche con lo scopo di fornire maggiore efficacia alle misure di espulsione e
devoluzione, quali:
- l’aumento del periodo massimo di internamento, che come precedentemente
argomentato, passa da quaranta a sessanta giorni 75(art. 62.2);
74 Jose Luis Monereo Perez, “Los derechos de los extranjeros en Espana. Estudio de la Ley Organica 2/2009, de 11 de
diciembre, de reforma de la Ley Organica 4/2000”, La ley, p. 756
75 L’aumento fino a sessanta giorni sembra essere eccessivo considerando che si tratta di un limite temporale che va ben
oltre quanto previsto dai trattati internazionale nel caso di estradizione penale di persone delinquenti
- l’ampliamento delle situazioni per le quali è previsto il ricorso alla misura
dell’internamento;
- la creazione di un Tribunale di Vigilanza dei CIEs (art. 62.6);
- l’aggiunta di due disposizioni addizionali, la terza e la quarta contenenti,
rispettivamente, la previsione della creazione di un regolamento regolatore del
regime di internamento degli stranieri e la modifica della Legge Organica 6/1985 sul
potere giuridico, per una migliore regolamentazione delle competenze dei Tribunali
d’istruzione in materia di controllo sull’ internamento.
1.4.1 Il Real Decreto 557/2011, del 20 aprile, che approva il Regolamento
della Legge Organica 4/2000, sui diritti e libertà degli stranieri in Spagna e la
sua integrazione sociale, dopo la sua riforma operata dalla Legge Organica
2/2009
E’ la stessa legge organica, nella sua disposizione finale, ad abilitare il Governo a
dettare le disposizioni che risultino necessarie per l’applicazione e lo sviluppo della riforma
della LO 4/2000.
Il presente Real Decreto76 intende approvare il nuovo Regolamento della legislazione
sull’immigrazione, derogando così il Regolamento approvato attraverso il Real Decreto
2393/2004 del 30 dicembre.
Il presente Regolamento disciplina l’internamento nel suo capitolo VI relativo all’ingresso
nei Centri di internamento.
76 B.O.E. 30 aprile 2011
Ai sensi dell’articolo 258 di detto regolamento, il legislatore stabilisce i presupposti
dinanzi ai quali il giudice istruttore, competente per la zona nella quale è stato detenuto lo
straniero, possa ordinare l’internamento, quali: il caso in cui allo straniero venga negato
l’accesso in territorio spagnolo e dinanzi all’impossibilità di facilitarne il rientro nel suo
paese nell’arco delle settantadue ore (art 15.3); nel caso di devoluzione (art. 23.4); nel caso
in cui lo straniero non abbia ottemperato ad un ordine di espulsione previo (art. 246.3).
Anche in questo caso il legislatore sottolinea che il tempo dell’internamento debba durare
esclusivamente per il tempo imprescindibile ad effettuare l’espulsione, senza potersi
prolungare oltre il tempo massimo previsto dalla legge organica, ovvero sessanta giorni,
secondo le più recenti disposizioni date dalla LO 2/2009.
Viene altresì decretata l’impossibilità di stabilire internamenti successi per la stessa causa
di espulsione, così come la necessità di dare comunicazione circa l’adozione di tale misura
cautelare all’ambasciata o al consolato del paese di appartenenza dello straniero internato
(art. 258.5).
Particolare attenzione viene inoltre rivolta ai minori, per i quali, esenti dal fare ingresso in
detti centri, vengono messi a disposizione altre tipologie di servizi sotto la tutela delle
autorità competenti per la protezione dei minori.
È però previsto l’internamento del minore solo laddove, per ragioni di mantenimento
dell’integrità e unità del nucleo familiare, i genitori internati in uno stesso centro, lo
richiedano presentando la documentazione attestante la ragione della loro richiesta.
Relativamente al regolamento interno dei centri, così come ai diritti e doveri riconosciuti ai
trattenuti, detto Decreto rimanda a quanto disciplinato in materia dal Regolamento, senza
fornire utili informazioni in merito77. si limita piuttosto ad affermare che tali tematiche
verranno affrontate coerentemente a quanto stabilito dal Regolamento approvato dal
Governo sei mesi